همچنین حقوقدانان چنین میگویند که با در نظر گرفتن سابقه فقهی و ماده ۳۳۳ ق.م ضمانت اجرای بیع عین مرهونه عدم نفوذ است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۳۶ ، ص ۳۲)
همین برداشت درآثار دیگر نویسندگان حقوق مدنی دیده میشودکه به نمونه هایی از آن اشاره می‌شود. مرحوم محمد بروجردی عبده با داشتن سابقه ممتد قضایی درکتاب حقوق مدنی خود می گوید (بروجردی عبده، ۱۳۱۶ ، ج ۱ ، صص ۶۰) راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین مرهونه تصرفی بنماید، خواه به نقل عین باشد مثل « بیع، یا به نقل منعفت مثل اجاره … و اگر آن را بفروشد یا اجاره دهد، صحت آن موقوف است به اجازه مرتهن و در مورد اجاره ، اجازه مرتهن فقط مصحح اجاره است و رهن به حالت رهانت باقی می ماند، اما اجازه بیع موجب بطلان رهن خواهد بود، چنان که بیع رهن اگر بر حسب اذن قبلی مرتهن بوده با فروش آن رهن باطل خواهد شد.
بندج: نظریه‌ی بطلان که در عبارات برخی از فقیهان امامی (به عنوان نمونه ر. ک: سلار، ۱۹۲:۱۴۰۴) به چشم می خورد. یقیناً در قضیه مرتهن، منع به نحوی است که منافاتی با اجازه بعدی ندارد. اگر راهن اجازه بدهد بیع تنفیذ می شود. بنابراین اگر بدون اجازه بفروشد و بعداً هم اجازه نگیرد، این اشکال دارد. یعنی می گوید اگر بفروشی و قصد داشته باشی بعداً هم اجازه نگیری این اشکال دارد و منع شاملش خواهد شد، ولیکن اگر بفروشد و بعداً اجازه بگیرد یا بخواهد اجازه بگیرد، مشمول بطلان مطلق نمی شود. از روایت اینطور فهمیده می شود که این دو معامله که منع شرعی داشتند، هر حکمی که در آن یکی است، در دیگری هم است و درست است که منع الهی است، اما حجر و منع خدا به خاطر حق غیر است و ما از این جا می فهمیم که هرجا منع به خاطر حق غیر بود و رضایت بعداً حاصل شد معامله صحیح خواهد بود.

نقد نظریه بطلان: مرحوم صاحب مقابیس بیع راهن را به بیع وقف تشبیه کردند ، شیخ می فرمایند حکم قضیه وقف ، یک تعبد است. وقف بعد عبادی دارد و لذا اذن در معامله اثر نمیکند و حتی اگر خود واقف اجازه می داد اثر نداشت. خلاصه اینکه آنچه از طریق اخبار استفاده می شود ، هرگاه منع از معامله بهخاطر حق غیر باشد ، اگر آن معامله با اذن سابق مالک صحیح باشد، بعداً هم با اجازه و لحوق رضایت صاحب حق، تنفیذ می‌شود. از این میان نظر دوم، نظر مشهور فقهای امامیه می باشد( مقابیس، ۱۴۱۰، ص۳۴۱).
گفتار دوم:ادله‌ی نظر مشهور(غیر نافذ، نظراکثر فقهای امامیه) و نقد آن
اهم ادله ی نظر مشهور به ترتیب زیر است که ضمن بیان آن، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد:
الف - اجماع (ر. ک: انصاری، ۱۴۱۵، ج۴، ۱۵۳). اجماع هنگامی دلیلی مستقل به شمار می آید که مدرکی نباشد و اجماع مدرکی حجت نیست، این در حالی است که برخی از فقها (موسوی خویی، بی تا:۲۳۹/۵؛ حسینی روحانی،۲۶۵/۱۶:۱۴۱۳؛ حسینی روحانی،۴۵۰/۴:۱۴۲۹) اجماع مزبور را کاشف از رأی معصوم ندانسته، بلکه حصول اجماع مزبور را به خاطر منافاتی که فقها میان فروش مال مرهون و حق مرتهن دیده اند، بعید دانسته اند. حتی در اجماع مدرکی، همان گونه که بعضی از فقها (مکارم شیرازی، ۷۱/۲:۱۴۲۴) بیان نموده اند، لازم نیست احراز شود که مجمعین حتماً به مدارک دیگری غیر از اجماع استناد نموده اند، لازم نیست احراز شود که مجمعین حتماً به مدارک دیگری غیر از اجماع استناد نموده اند، بلکه اگر احتمال آن نیز داده شود، کافی است؛ زیرا شرط حجتی اجماع، کاشفیت از رأی معصوم است و این کاشفیت در زمانی می تواند محقق باشد که احتمال مدرک دیگری در مسئله داده نشود. این در حالی است که در مسئله مورد بحث، مستندات دیگری هم وجود دارد که ممکن است، مدرک مجمعین بوده باشد.
ب - حدیث نبوی مشهور که به موجب آن « الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف؛ راهن و مرتهن، هر دو ممنوع از تصرف هستند»(علامه حلی، ۴۲۱/۵:۱۴۱۳؛ انصاری،۱۵۳/۴:۱۴۱۵).
نقد- حدیث مزبور از دو جهت باید بررسی شود. ابتدا از جهت سند حدیث و سپس از جهت دلالت. از حیث سند، حدیث مزبور مرسله است. بنابراین سند ضعیف است. البته ممکن است گفته شود ضعف سند به خاطر عمل فتوایی فقها جبران گردیده است. در پاسخ باید گفت در خصوص اینکه عمل فتوایی اصحاب جابر ضعف سند است، اتفاق نظر وجود ندارد و اگر با فقیهانی (موسوی خویی، بی تا:۲۳۹/۵) همداستان شویم که عمل اصحاب را جابر ضعف سند نمی دانند، دیگر استناد به حدیث، محملی نخواهد داشت. بر فرض پذیرش سند، در دلالت حدیث بر عدم امکان تصرفات ناقله عین ممکن است، تردید نمود؛ زیرا به نظر می رسد حدیث با توجه به مناسبت میان حکم و موضوع، ناظر به ممنوعیت تصرفات منافی با حق مرتهن است (موسوی خویی، بی تا:۲۳۹/۵) این در حالی است که در منافات تصرفات ناقله ی عین مانند فروش عین مرهونه با حق مرتهن به شرحی که خواهیم گفت تردید وجود دارد. همچنان که برخی از اندیشمندان فقهی (حسینی روحانی، ۱۴۱۳، ج۱۶، ۲۶۵؛ حسینی روحانی، ۱۴۲۹، ۴۵۰). در اینکه تصرف موضوع حدیث، تصرفات اعتباری (حقوقی) را نیز در برگیرد، خالی از اشکال ندانسته اند. علاوه بر اینکه بر فرض پذیرش ممنوعیت تصرفات اعتباری، برخی (حسینی روحانی، ۲۶۵/۱۶:۱۴۱۳؛ حسینی روحانی، ۴۵۰:۱۴۲۹) در دلالت نهی و منع بر بطلان خدشه وارد نموده اند. البته اینکه نفع از تصرف را موجب بطلان یا عدم نفوذ آن ندانیم موجب می گردد منع مزبور فایده ی چندانی نداشته باشد و از این جهت، استدلال اخیر با اشکال روبروست.
ج - قاعده ی تسلیط: به این ترتیب که فروش مال مرهون با سلطه ای که مرتهن بر حق خویش دارد منافی است و به عبارت دیگر فروش با حق مرتهن منافات دارد.
نقد - منافات فروش مال مرهون با حق مرتهن نیز مورد تردید قرار گرفته است. بدین دلیل که نیاز نیست عین مرهونه ملک راهن باشد و به همین جهت در مورد عاریه گرفتن مال از دیگری به این منظور که مال مزبور در رهن قرار داده شود میان فقه اتفاق نظر وجود دارد. بنابراین همان گونه که ممکن است از ابتدا مال مرهون، متعلق به راهن نباشد، انتقال مالکیت مال مرهون از راهن به خریدار از منافاتی با حق مرتهن ندارد. به عبارت دیگر نیاز به بقای مالکیت راهن در طول مدت رهن جهت حفظ حق مرتهن نیست (موسوی خویی، بی تا: ۲۳۹/۵؛ همچنین ر. ک: حسینی روحانی، ۲۶۵/۱۶:۱۴۱۳).
د - برخی فقها (امام خمینی) ۲۷۲/۳:۱۴۲۱ احتمال داده اند که دلیل عدم نفوذ فروش مال مرهون، منافات آن با حق مرتهن نباشد تا با استدلال فوق بتوان نفوذ آن را نتیجه گرفت بلکه دلیل منع فروش، ممکن است تصرف در متعلق حق مرتهن باشد با این توضیح که همان گونه که تصرف در اموال مردم جایز نیست تصرف در متعلق حقوق آنان نیز جایز نمی باشد و از طرفی فروش مال مرهون، تصرف در متعلق حق مرتهن است به همین جهت فروش مزبور غیر نافذ خواهد بود. به نظر می رسد این استدلال نیز با ایراد روبروست؛ زیرا در مورد تصرفات حقوقی شرکا در اموال مشاعی، علی رغم اینکه حقوق همه ی شرکا به عین اموال تعلق گرفته است و عین اموال متعلق حقوق همه ی آنهاست، تصرفات حقوقی هر شریک نسبت به سهم خویش بدون نیاز به اذن یا اجازه ی سایر شرکا، صحیح تلقی شده است. در رهن نیز، متعلق حق راهن (مالک) و مرتهن، هر دو عین مرهونه است و همان گونه که تصرفات حقوقی شرکا نسبت به سهم خویش را مجاز می دانیم و استدلال فوق را جهت عدم نفوذ تصرفات آنان به کار نمی بریم، در این مورد هم استدلال فوق نمی تواند مبنای منع مالک از تصرف حقوقی نسبت به حق خویش گردد(بروجردی عبده، پیشین، ۱۳۸).
گفتار سوم: نظر مختار
به نظر می رسد، از میان همه‌ی استدلالهای فوق آنچه بیش از همه قابل توجه و نیازمنددقت بیشتر است این نکته است که آیا بیع مال مرهون یا سایر تصرفات ناقل، منافات با حق مرتهن دارند یا خیر؟ طبیعی است اگر منافاتی میان این دو نباشد، باید همان حکمی را که در مورد فروش اموالی که دیگری نسبت به آن دارای حق عینی اصلی مانند( حق انتفاع ( است در این خصوص نیز جاری نماییم . توضیح اینکه چنانچه مالی به دیگری فروخته شود و شخص ثالثی نسبت به آن ، حق عینی اصلی مانند حق انتفاع داشته باشد و خریدار از این موضوع آگاه نباشد، دارای حق فسخ بوده و می تواند قرارداد را فسخ نماید مورد اموالی که نسبت به آن حق رهن وجود دارد نیز اگر میان معامله‌ی ی ناقل عین (مانند بیع) و حق مرتهن منافاتی قائل نباشیم، همان گونه که برخی از نیز بیان داشته اند، نتیجه ی منطقی پذیرش عدم منافات، باقی ماندن حق رهن و ثبوت خیار برای مشتری در صورت عدم آگاهی نسبت به حق رهن خواهد بود. به اعتقاد نگارنده در تشخیص منافات یا عدم منافات تصرفات ناقل عین مرهونه با حق مرتهن، تحلیل ماهیت حق مرتهن دارای اهمیت است. بدون تردید عقد رهن، عقدی است که برای استیثاق و پدید آمدن وثیقه برای دین مرتهن تشریع شده است، لیکن سؤال اینجاست که وثیقه و استیثاق و حدود و ثغور آن به چه میزانی است؟ به نظر می رسد دو نوع نگاه در این خصوص وجود دارد: مشهور فقها تمامیت وثیقه را ملازم با ممنوعیت راهن از تصرف در مال مرهون می دانند و قطع سلطه ی وی را از این جهت می دانند که وی را به سوی پرداخت بدهی اش سوق دهد ؛ زیرا اگر وی نتواند در مال خود هیچ گونه تصرفی نماید و از آن سودی نبرد برای رفع مانع مزبور وادار به پرداخت بدهی خود می گردد. طبیعی است که طبق این دیدگاه، تصرف ناقل عین یا باطل است یا غیر نافذ؛ زیرا با ماهیت حق مزبور منافات دارد.(شیخ انصاری پیشین،۱۰۳)
البته نظر مشهور در این میان، عدم نفوذ است.ولی نگاه دیگری که وجود دارد این است که ماهیت رهن را فقط ایجاد حقی برای مرتهن بدانیم که بتواند به موجب آن طلب خود را از محل فروش عین مرهونه استیفا نماید . اگر با این نگا ه به حق مرتهن بنگریم نتایج مختلفی حاصل می شو د . به همین جهت یکی از فقها به این نکته تصریح نموده است که اگر این مبنا را بپذیریم حتی می توان بیع مال مرهون را در صورت شرط نمودن بقا ی حق مرتهن مورد پذیرش قرار داد . شاید با توجه با همین نگا ه، برخی دیگر از فقها تصرفات ناقل عین و حق مرتهن قائل نبوده و حتی گذاشتن شرط مزبور را نیز لازم ندانسته اند و در هر حال حق مرتهن را باقی دانسته اند. بنابراین مطابق این نگاه نیز دو نظر در خصوص تصرفات ناقله و به ویژه بیع وجود دارد یکی اینکه تصرفات مزبور با قید حفظ حقوق مرتهن صحیح است و دیگری این که در هر حال چه با قید حفظ حقوق مرتهن و چه بدون قید، صحیح بوده و حق مرتهن باقی است. به نظر می رسد، اولا نگاه دوم در خصوص ماهیت رهن منطقی تر است و دلیل قانع کننده ای برای دیدگاه نخست وجود ندارد . به عبارت بهتر وثیقه برای برقراری تأمینی در سررسید دین می باشد و اینکه الزامی بیش از آن بر عهد ه ی راهن باشد، با اصل برائت ذمه منافی است . به علاوه بیع و سایر تصرفات ناقل عین لطمه ای به حق مرتهن نمی زند و باعث از بین رفتن حق او نمی گردد. بنابراین ضرورتی در غیر نافذ دانستن تصرفات ناقل عین وجود ندارد . به ویژه اینکه اصل بر صحت قراردادهایی است که واقع می شود و خلاف آن نیازمند دلیل است.(آیت الله احمد پایانی۱۳۹۰،۶۱)
گفتار چهارم:وضع تصرفات ناقل عین از نظر حقوقی
در حقوق مدنی نیز با توجه به اختلاف های فقهی، میان نویسندگان حقوقی اختلاف نظرهایی وجود دارد. جالب این است که بازگشت همه‌ی اختلافهای حقوقی نیز به منافات یا عدم منافات تصرفات ناقل عین با حق مرتهن است . قانونگذار ایران، به اجمال حکم تصرفات راهن در مال مرهون را در مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ قانون مدنی بیان نموده است. به موجب ماده‌ی ۷۹۳ ق .م …«راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن» هرچند به موجب این ماده تصرفات منافی با حق مرتهن بدون اذن وی ممنوع اعلام شده است، ولی قانونگذار شاید به صورت عامدانه و به دلیل اختلاف نظرهای فقهی، مصادیق تصرفات منافی را بیان ننموده است. به همین جهت در مورد برخی تصرفات، حقوقدانان به وحدت نظر نرسیده اند. در مورد تصرفات ناقل مالکیت که موضوع بحث است برخی از تصرفات مزبور را در صورتی که با حفظ حقوق مرتهن صورت گیرد نافذ دانسته اند به این دلیل که منافات و تعارض با حقوق مرتهن ندارد ولی چنانچه انتقال، بدون قید انجام پذیرد آن را منافی حقوق مرتهن و غیر نافذ دانسته اند. ولی برخی دیگر تصرفات ناقله‌ی عین را مطلقًا منافی حق مرتهن و غیر نافذ تلقی نموده‌اند. برخی دیگر از اساتید نیز علی رغم تمایلی که به پذیرش عدم منافات میان تصرفات ناقل عین و حق مرتهن دارند ولی با توجه به مفاد ماد ه‌ی ۲۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در رهن قضایی (مالی که به سود طرف دعوی توقیف شده است ) و به ویژه لحن ماده‌ی ۳۴ اصلاح شده در ۱۸/۱۰/۵۱ از قانون ثبت ١ و مفاد ماده‌ی ۲۲۹ قانون امور حسبی که تصرفات ناقل ورثه را بدون اجازه‌ی بستانکاران در ترکه (وثیقه ی عمومی طلب کاران) نافذ نمی داند و شهرت میان فقهای امامیه، این نظر ر ا می‌پذیرند که راهن حق انتقال مورد رهن را بدون اذن مرتهن به دیگری ندارد و معامله ای را که بدین ترتیب واقع شودخواه مطلق یا با قید حق مرتهن باشد، در حکم فضولی دانسته و اجازه ی مرتهن را موجب تنفیذ آن می دانند. در رویه قضایی نیز مسئله میان محاکم ، محل اختلاف بوده است و همین امر موجب شده در زمینه ی سرقفلی، دیوان عالی کشور رأی وحدت رویه صادر نماید. توضیح اینکه در خصوص انتقال حق سر قفلی مغازه ی مرهونه که از توابع عین مرهونه می باشد آر ای متعارضی از شعب بیست و یکم و چهاردهم دیوان عالی کشور صادر شده و شعبه ی بیست و یکم انتقال مزبور بدون اذن مرتهن را صحیح و شعبه ی چهاردهم آن را مغایر با ماد ه‌ی ۷۹۳ قانون مدنی و غیر نافذ دانسته است به همین جهت هیئت عمومی دیوان عالی کشور به بررسی موضوع پرداخته و در مقام ایجاد وحدت رویه به موجب رأی شماره‌ی ۶۲۰ مورخ،۲۰ /۸/۱۳۷۶ انتقال و فروش سرقفلی مغازه مرهونه را به شخص ثالث بدون اذن مرتهن، از جمله تصرفاتی تلقی نموده که با حق مرتهن منافات داشته و آن را غیر نافذ تلقی نموده است طبیعی است می توان با وحدت ملاک از رأی مزبور، فروش خود عین مرهونه را بدون اذن مرتهن نیز غیر نافذ تلقی نمود. هرچند با وجود رأی وحدت رویه ی مزبور، نظام قضایی به سمت تبعیت از نظر مشهور فقهی پیش رفته است لیکن به نظر ما، مبانی استدلالی نظر عدم منافات، قوی تر است. به ویژه اینکه در تحلیل حقوقی ماهیت حق مرتهن، حق مزبور در زمره‌ی حقوق عینی قرار دارد و خصیصه ی حق عینی این است که دارنده ی آن، هر کجا آن را بیابد می تواند مطالبه کند (حق تعقیب) و در مقابل همگان قابل استناد است و کسی نمی تواند آن را انکار نماید . بنابراین انتقال مالکیت عین مرهونه که به معنای تغییر مالک عین است هیچ منافاتی با حق مرتهن ندارد . کما اینکه اگر راهن وفات یابد، ورثه ی او جانشینش می گردند و در عین حال به حق مرتهن هیچ گونه لطمه ای وارد نمی گردد. به همین جهت شایسته است قانون گذار به صراحت ضمن تبیین مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن، تصرفات ناقل مالکیت را به رسمیت شناسد.(امیرمرادی۱۳۹۰، ۷۵)
گفتارپنجم: تأثیر اذن یا اجازه‌ی مرتهن در خصوص تصرفات ناقله ی عین بر حق وی
همان گونه که در مباحث گذشته بیان گردید، براساس نظر مشهور و نظر مورد پذیرش رویه ی قضایی ایران، تصرفات ناقله ی عین از جمله فروش مال مرهون بدون اذن مرتهن غیر نافذ است حال این سؤال بر اساس این نظریات مطرح می گردد که اگر راهن با اذن مرتهن اقدام به انعقاد قرارداد ناقل عین نماید یا مرتهن قرارداد را اجازه داده تنفیذ نماید، اذن یا اجازه ی مزبور چه تأثیری بر حق وی دارد . آیا حق رهن وی را منتفی می نماید یا خیر؟ در این مبحث باید به این سؤالها پاسخ گفت. در پاسخ به سؤال نخست، وحدت نظر وجود ندارد. لیکن می توان ادعا نمود که مشهور فقها که تصرفات ناقل عین را غیر نافذ تلقی می نمایند، اثر اجازه ی مرتهن را بطلان و از بین رفتن حق رهن می دانند، یعنی میان انتقال مالکیت مال مرهون و بقا ی حق رهن نیز منافات می بینند. به عبارت دیگر اذن یا اجاز ه‌ی مرتهن را اسقاط حق رهن برخی از فقیهان نیز میان اینکه اجازه، مربوط به اسقاط حق یا امضا ی عقد بدون اسقاط حق باشد تفکیک قائل شده و در فرض اخیر قرار گرفتن عوض در رهن مرتهن را بعید ندانسته اند. بنابراین به عنوان نتیجه گیری کلی از بررسی موضوع در فقه امامیه باید گفت در خصوص تصرفات ناقل عین مرهونه، اغلب فقها آن را غیر نافذ تلقی نموده و صحت آن را موقوف به اجاز ه‌ی مرتهن می دانند و اجاز ه‌ی مزبور را موجب از بین رفتن حق رهن وی تلقی می نمایند( کاتوزیان، پیشین، ۵۶۳).
از نظر حقوقی نیز در این که آیا اجازه موجب سقوط حق مرتهن می گردد یا خیر، اختلاف نظر است. برخی نویسندگان حقوق مدنی آن را موجب فک رهن می دانند. در این راستا دکتر سید حسن امامی از اساتید و شارحان قانون مدنی معتقد است، در صورتی که مرتهن معامله ی مزبور را اجازه ننماید و رد کند، معامله باطل خواهد بود لیکن اگر آن را اجازه دهد، کاشف از تحقق معامله از زمان عقد می باشد و از این نظر که معامله ی مورد نظر با عقد رهن منافات دارد، رهن فک می شود. به اعتقاد این حقوقدان، در چنین وضعی اگر معامله ای که بر عین مرهونه واقع شده معوّض باشد، در فرضی که عوض به دست آمده پول است، به جای آن در رهن قرار نمی گیرد؛ زیرا ظاهر در این فرض این است که راهن به قصد استفاده از عوض آن را انتقال داده است مگر آن که بر خلاف آن مقرر شده باشد . لیکن در فرضی که عوض، مال دیگری غیر از پول باشد مانند آن که خا نه‌ی مورد رهن را با باغچه ای در ییلاق معاوضه و یا صلح کند، ظاهر آن است که مال مزبور، مورد رهن قرار می گیرد مگر آنکه برخلاف آن مقرر شده باشد . البته ایشان در این فرض نیز احتمال داده اند که بتوان گفت عوض مانند فرض قبل در رهن واقع نمی شود؛ زیرا مورد عقد رهن، عین معوّض بوده که مورد انتقال قرار گرفته و با پایان یافتن رهن، موجبی برای رهن قرار گرفتن عوض موجود نشده است. در مقابل نظر فوق، برخی دیگر از اساتید معتقدند:« معامله ای که بدین ترتیب انجام می شود، خواه مطلق یا با قید حق مرتهن باشد، در حکم فضولی است و اجازه ی مرتهن آن را از هنگام عقد تنفیذ می کند ولی به معنای انصراف از رهن نباید انگاشته شود؛ زیرا هیچ تعارضی بین نفوذ معامله و باقی ماندن وثیقه وجود ندارد…» قانون در موارد فوق حکم صریحی ندارد . به نظر می رسد نظر اخیر موجه تر باشد. در عین حال باید به تحلیل اراد ه‌ی مرتهن در اذن یا اجازه پرداخت. طبیعی است اگر شرایط و اوضاع و احوال دلالت بر این نماید که وی با اذن یا اجازه در مقام اسقاط حق رهن و صرف نظر نمودن از آن باشد، دیگر نمی توان به بقا ی حق وی حکم نمود؛ زیرا حق رهن قابلیت اسقاط و اعراض دارد. در این حالت نافذ شدن قرارداد ناقل عین به دلیل منتفی شدن حق مرتهن خواهد بود . لیکن اگر قرائنی مبنی بر انصراف مرتهن از حق خویش وجود نداشته باشد، اصل بر بقای حق است و منافاتی میان تنفیذ قرارداد جدید و بقا ی حق مرتهن وجود ندارد. در مورد اینکه اگر قرارداد معاوضی باشد یا حق مرتهن بر عوضی که به مالکیت راهن در آمده است، قرار خواهد گرفت یا خیر، باید گفت، چنانچه توافق ویژه ای میان راهن و مرتهن صورت گرفته باشد، مانعی به نظر نمی رسد، زیرا به موجب ماد ه‌ی ۱۰ قانون مدنی و نیز ماد ه ی ۲۱۹ آن قانون و بر پایه ی عمومات وفای به عقد، قراردادهایی که میان اشخاص بسته می شود در صورتی که مخالف قواعد آمران ه‌ی قانونی و شرعی نباشد، نافذ بوده، لازم الاتباع است . لیکن اگر قراردادی میان راهن و مرتهن در کار نباشد، تعلق حق مرتهن بر عوض قرارداد، فاقد دلیل و وجاهت است( علی آبادی۱۳۶۸ ،۳۹)
مبحث سوم: خرید و فروش املاک رهنی از منظر قانون
یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد.
ماده ۷۹۳ قانون مدنی بیان می‌دارد: راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمی‌داند. حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مسئله ۱۹ باب رهن بیان می‌کند: لایجوز للراهن التصرف فی‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع… ( خمینی(ره)، ۱۳۶۸، ۴۲۲).
این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قابل انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند. واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است. در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید. بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده ۷۹۳ قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و۵ مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.
گفتار نخست: تضاد آرائ شعب دیوان عالی کشور در خصوص بیع مرهونه
در این گفتار برای روشن شدن بحث و قابل لمس شدن موضوع و همچنین نشان دادن اینکه در مورد بیع مال مرهونه خلاء هایی در قانون ما وجود دارد به بیان آراء صادره از دیوان در مورد بیع مال مرهونه به نقل از نشریه ی پیام آموزش پرداخته.واقعیت این است، بسیاری از مردم  برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد. اما حـقیقت این است که قانون مدنی درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوی نیازهای امروز جامعه نیست. در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد، با توجه به این‌که تعداد زیادی از املاک در رهن بانک‌هاست، غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این املاک، نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکمیل طرح‌‌های ساختمانی خود می‌کنند و سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند، عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه است. یکی از راه حل‌ها،برای حل مسئله تنظیم وکالت‌نامه‌های بلاعزل به منظور تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت این‌که وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر  یکی از طرفین منفسخ می‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت. قانون‌گذار باید با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانک‌های مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیرمنقول در رهن بانک در آن به رسمیت شناخته شده و هم این‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عینی که با تغییر مالک تأثیری در آن نداشته باشد، مشـکلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رویه‌های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی است، که به هیچ‌ عنوان پاسخگوی نیازهای به‌وجود‌آمده نیست، جلوگیری شود( نشریه پیام آموزش، شماره ۳۲)
مبحث چهارم: تصرفات منافی حق مرتهن
فصل هجدهم از باب سوم قانون مدنی به بیان تعریف، احکام و شرایط عقد رهن اختصاص دارد. عقدی که به لحاظ قرار گرفتن در شمار عقود معین از یک سو و انتخاب آن به عنوان اغلب قراردادهای پرداخت تسهیلات بانکی از دیگر سو، مورد توجه خاص دفاتر اسناد رسمی که ضمناً دارای صلاحیت اختصاصی تنظیم و ثبت رسمی این‌گونه اسناد می‌باشند، قرار گرفته است.
جامعه عظیم دفاتر اسناد رسمی با لحاظ تئوری‌های مختلف حقوقی و نظریه‌های استادان و اهل فن، باید اجرای قانون را به‌صورت ملموس در اسناد تنظیمی تحقق بخشند چرا که قانون در اجرا جان می‌گیرد و محل اجرای قواعد مربوط به رهن، جایی بهتر از دفاتر اسناد رسمی نیست.
در این رهگذر، هرچه دفاتر اسناد رسمی با پالایش زواید مندرج در قراردادهای رهنی سعی در عمل به مُرّ قانون، جهت روان‌سازی امر تنظیم اسناد داشته‌اند مرتهن و به ویژه بانک‌ها با تحمیل تکالیفی بعضاً مالایطاق، زوایدی به قراردادهای تخصیص تسهیلات (اعطایی باانگیزه حفظ حقوق بانک) اضافه نموده‌اند که ضمن عاری شدن عقد رهن از قالب حقوقی آن در پاره‌ای موارد، حقوق مالکانه راهن نیز به شدت مورد خدشه قرار گرفته است. به‌علاوه تنظیم و ثبت آن بسیار زمان‌بر و برای مراجعین و دفاتر معضلی جدی است.
به طوری که دامنه محدودیت حقوق راهن وسیع‌تر و استفاده مالک از حقوق مالکانه ضیق‌تر گردید تا جایی که تردید شد؛ آیا با انعقاد عقد رهن و تنظیم سند رهنی، برای راهن در مورد‌رهن حقی باقی مانده است؟ آیا اگر حقی برای راهن باقی‌است اجرای آن بدون رضایت و موافقت مرتهن مقدور می‌باشد؟ و بالاخره اگر راهن بدون اجازه مرتهن در مورد‌رهن دخل و تصرفی نمود، صرف‌نظر از اعتراض یا عدم اعتراض مرتهن، حکم تصرفات راهن، «صحت»، «عدم نفوذ» یا «بطلان» است؟ که در ادامه این مباحث به تفصیل توضیح داده خواهد شد.
گفتار نخست: تصرفات ممنوعه راهن
قانون مدنی در ماده‌ی ۷۹۳ مقرر می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به‌اذن مرتهن». مطابق این ماده‌ی قانونی اولاً تصرفات راهن مورد لحوق حکم قرار گرفته است نه معاملات راهن. ثانیاً صرفاً تصرفات منافی حق مرتهن ممنوع گردیده نه مطلق تصرفات. ثالثاً تصرفات منافی حق مرتهن با اذن مرتهن از شمول تصرفات ممنوعه راهن خارج می‌گردد.
این مبحث در دو گفتار، گفتار اول «تصرفات راهن» و گفتار دوم «تصرفات منافی حق مرتهن» تبیین و ارائه گردیده است.
گفتار دوم : تصرفات راهن
دکتر جعفری لنگرودی در «مبسوط»، تصرف را «عبارت از اینکه مالی (عین یا غیرعین) در اختیار کسی (بی‌واسطه یا باواسطه) باشد (مال او یا مال‌غیر) و او بتواند به حساب‌خود یا به حساب‌غیر درباره آن مال تصمیم بگیرد» تعریف نموده و در «الفارق» وجود عناصر سه‌گانه زیر؛ ۱ ـ متصرف که شخص حقیقی یا حقوقی است. ۲ ـ مورد تصرف که ممکن است مال، ذمه یا امور غیرمالی باشد ۳ ـ رکن مادی تصرف که در برابر جنبه نفسانی یعنی اراده تصرف قرار می‌گیرد، را در اعتبار تصرف ضروری می‌داند. به اعتقاد این استاد حقوق تصرف اعم است از تصرف حقوقی و تصرف مادی و از انواع تصرفات مادی صرفاً تصرفات اصلاحی (اداری) راهن، نافذ و در نتیجه سایر تصرفات وی مشمول احکام خاص دیگری می‌باشد.
دکتر کاتوزیان نیز با اشاره به اختلاف موجود در مورد نفوذ اجاره مورد‌ رهن و ترجیح‌دادن ممنوعیت آن به ویژه در‌خصوص اعیان مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ به عنوان تشریح ماده‌ی ۷۹۳ ق.م.، ظاهراً تصرفات راهن را به تصرفات مادی محدود ندانسته و مفهوم کلی آن را مطمح نظر قرار داده‌اند.
این دیدگاه که مطابق آن تمامی تصرفات راهن را به لحاظ اطلاق لفظ «تصرف» در ماده‌ی ۷۹۳ ق.م.، مشمول تعریف می‌داند دارای طرفدارانی است و در مقابل، کسانی که تصرف موضوع ماده‌ی ۷۹۳ ق.م. را محدود به تصرف مادی و از جنس تصرفات فیزیکی می‌دانند و برای توجیه نظرات خود دلایلی ارائه می‌نمایند نیز هوادارانی دارند.
از جمله دلایل گروه اخیر منطوق ماده‌ی ۷۹۴ ق.م. است که مطابق آن؛ «راهن می‌تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد، بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع، اجازه با حاکم است».
وجه مشترک حکم مذکور در مادتین ۷۹۳ و ۷۹۴ ق.م. برحذر داشتن راهن از تصرفاتی است که منافی حق مرتهن باشد یا اجازه تصرفاتی است که برای رهن نافع باشد، مضافاً اینکه در ماده‌ی ۷۹۴ق.م. «ایجاد تغییرات» در مورد‌رهن معادل «تصرفات نافع» تلقی و مشروط به عدم تنافی با حقوق مرتهن، مجاز شناخته شده است. (کاتوزیان ۱۳۷۷، ۴۹۴)
بدون تردید، تغییرات مورد‌نظر راهن که؛ ۱ـ نافع برای رهن ۲ـ با حفظ حقوق مرتهن ۳ـ امکان منع توسط مرتهن ۴ـ در صورت منع با اجازه حاکم، صورت می‌گیرد جز تغییرات مادی از قبیل ساخت‌و‌ساز یا هدم و تخریب مورد‌رهن نیست و با عنایت به عطف تصرفات نافع به ویژه استفاده از لفظ «دیگر» در ترکیب «تصرفات دیگری» (سطر اول ماده‌ی ۷۹۴ ق.م.) که نشان از جنس مشترک «تغییرات» و «تصرفات» دارد، تصرف موردنظر قانونگذار در این مواد، تصرف مادی است و تعمیم آن به تصرفات حقوقی نیاز به نص دارد.
گفتار سوم : تصرفات منافی حق مرتهن
مطابق تعریفی که از رهن در ماده‌ی ۷۷۱ قانون مدنی آمده است، با انعقاد عقد و قبض مورد‌رهن، مرتهن (طلبکار) بر عین‌مرهونه (مال معینی از اموال بدهکار) حق عینی می‌یابد و زین‌پس هرگونه تصرف راهن با رعایت حق عینی مرتهن نافذ است. به عبارت دیگر، عین‌مرهونه وثیقه طلب مرتهن است و مدیون حق ندارد در آن تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد. تصرفات مضر به حق طلبکار یا به اصطلاح قانونی آن «منافی حق مرتهن» وجه مشترک تصرفات ممنوعه راهن است اعم از اینکه تصرفات موضوع ماده ۷۹۳ قانون مدنی را صرفاً تصرفات مادی یا تصرفات مادی و حقوقی بدانیم. با این فرض در تفسیر تصرفات منافی حق مرتهن و تعیین مصادیق آن، وحدت‌نظر وجود ندارد. گروهی معتقدند که هیچ‌یک از راهن و مرتهن حق هیچ‌گونه تصرفی در عین‌مرهونه ندارند. در تأیید این نظر استدلال شده است که در عقد رهن مالی وثیقه طلب مرتهن می‌شود و وثیقه زمانی کامل است که راهن نتواند در آن تصرف کند و همین منع (حجر) محرک او در پرداخت دین می‌شود .(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۴۹۴)
جمع دیگر، تصرفاتی را که موجب انتقال مالکیت راهن می‌شود، ممنوع دانسته‌اند و نسبت به سایر تصرفات، معیار را اباحه یا منع راهن را ضرر مرتهن قرار داده‌اند.( پورنوری ۱۳۸۸، ۱۰۲)
گروه سوم با توسعه دامنه تصرف به تصرفات مادی و حقوقی، هرگونه اقدام راهن در مورد‌رهن را حتی در صورتی که برای مرتهن ضرری نداشته باشد نیز ممنوع دانسته‌اند. به اعتقاد ایشان راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین‌مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد؛ مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره یا صرف انتفاع؛ مثل سواری اسب و یا سکونت در خانه‌ای که در مقابل دین وثیقه باشد. به هر حال، تصرف راهن ممنوع است ولو اینکه ضرری هم برای مرتهن نداشته باشد(عبده بروجردی ۱۳۸۰، ۳۹۷)
بدین‌ترتیب تصرفات راهن ممکن است از جمله تصرفاتی باشد که؛ برای رهن نافع است که به اعتقاد حقوقدانان، راهن در چنین تصرفاتی مجاز می‌باشد. ممکن است تصرف راهن نفعی برای رهن نداشته باشد اما با حقوق مرتهن هم متعارض نباشد. این‌گونه تصرفات مورد لحوق حکم صریح قانونگذار قرار نگرفته است لیکن به دلیل عدم منافات با حقوق مرتهن، مباح تلقی می‌گردد و سرانجام ممکن است تصرفات راهن در تعارض با حقوق مرتهن قرار گیرد که چنین تصرفاتی مورد نهی قانونگذار است. تصرفات اخیر ممکن است از جمله اقداماتی باشد که؛ ۱ ـ موجب تلف موضوع رهن گردد، ۲ـ از بهای عین‌مرهونه بکاهد، ۳ ـ باعث کم شدن رغبت خریداران شود و در نتیجه به جز موارد سه‌گانه مذکور (که مصادیق تصرفات مادی می‌باشد) سایر تصرفات راهن با منع قانونی مواجه نمی‌باشند. زیرا به جز این موارد، سایر امور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و «مرتهن مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت می‌تواند از ثمن فروش عین‌مرهونه استیفای طلب بنماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین‌مرهونه نمی‌نماید».(امامی ۱۳۶۴، ۳۶۹)
مبحث پنجم: شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن
در مبحث نخست با عنایت به تعریف رهن در ماده‌ی ۷۷۱ قانون مدنی و محدودیت موضوع ماده‌ی ۷۹۳ همان قانون، استیفای طلب از عین‌مرهون در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین به عنوان حق ممتاز مرتهن و خودداری از تصرفات منافی این حق به عنوان تکلیف راهن مورد بررسی مختصر قرار گرفت. صرف‌نظر از نوع نگرش به محدوده اختیارات راهن و اینکه محدودیت تصرفات وی در رهن تصرفات مادی یا حقوقی یا هر دو می‌باشد، در مواردی ممنوعیت هرگونه تصرف به‌صورت مطلق بر راهن شرط می‌گردد و شرط مورد توافق قرار می‌گیرد.
به عبارت دیگر، در عقد رهن بر راهن شرط می‌گردد که تا پرداخت کامل دین از هرگونه تصرف، معاملات ناقله و غیرناقله نسبت به مورد‌رهن خودداری نماید. در این حالت، بدون تردید، عقد رهن از اختیار مالک در رهینه می‌کاهد که بررسی کیفیت آن در دو گفتار، گفتار اول «معاملات ناقله در مورد‌رهن» و گفتار دوم «شرط منع معاملات ناقله و جزای آن» ارائه خواهد گردید.