اگرشخصی که متعهد به اجرای تعهد شاخص است ،عقد قرارداد را در جریان تجارت ویا مشاغل حرفه ای خود ،منعقد نکرده باشد ،فرض برا ین است که قانون حاکم ،قانون اقامتگاه آن شخص در زمان انعقاد قرارداد است و یا اگر شرکت است ، قانون محل استقرار اقامتگاه مرکزی وی بر قرارداد حاکم است .۱۶
اگر انعقاد قراردادهای نتیجه فعالیتهای تجاری شخصی ،باشد فرض بر این ست که کشورمحل اقامت وی نزدیکترین ارتباط با قرارداد را دارد و لی اگر اجرای تعهد شخص ثالث ،در محلهای تجاری متفاوت ،از طریق شعبه ویانمایند ه ،صورت گیرد ،کشور محل استقرار آن شعبه یا نماینده ،نزدیکترین ارتباط را قرارداد دارد .۱۷
در صورتیکه تعهد شاخص قرارداد ،به لحاظ پیچیدگیهای قراردادی، قابل تشخیص نباشد ،باید از طریق وقایع قبل و بعد قرارداد ،کشور واجد نزدکترین ارتباط را مشخص نمود.در قراردادهای الکترونیکی ،وضعیت بغرنجتر است زیرا  تنها مکان قابل تعیین در این نوع قراردادها ،معمولا مکان فیزیکی کسی است که قرارداد الکترونیکی ،ازطریق وی  منعقد شده است .زیرا دراین حالات ،تنها عاملی عینی ،سیتم های ارتباطی و شبکه رایانه ای است که ه متعاملین از طریق آن ،بایکدیگر مرتبط میباشند .این وضعیت زمانی بغرنجتر میشود که متعاملین ،از طریق چندین سیستم ارتباطی مجزا با یکدیگر در ارتباط باشند (مثلا هم از طریق gmail و هم از طریق face book )
گفتار ۴- مروری برقواعد ایرانی رفع تعارض تعهدات قراردادی
قانونگذار ایران وضع قاعده های تعارض قوانین درباره تعهد ات ناشی از عقود ،را درحین نظم و تصویب جلد دوم قانون مدنی به انجام رسانده است .قاعده هایی که درباره رفع تعرض تعهدات ناشی ازعقود دراین قانون دیده میشود عبارتند ا ز:
۱-قاعده محل عقد منعکس در بخش اول ماده ۹۶۸ آن قانون که بیان مینماید :"تعهدات ناشی از عقود تابع قانون “محل عقد است “این قاعده صورت تحول یافته عبارت لاتینی  Locus regit actum است .
۲-قاعده آزادی اراده منعکس درهمان ماده و پس از عبارت یاد شده به صورت استثنا برقاعده محل عقد
آنجا که بیان میکنند “مگر متعاقدین اتباع خارجی بوده و  آنرا  صریحا یاضمنا تابع قانون دیگری قرارداده باشند .”
۳-قاعده عام محل تنظیم سند منعکس در ماده ۹۶۹ قانون مدنی که شامل هرگونه سندی از جمله قراردادها میگردد :"اسناد ازحیث تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشند .”
۴ – قاعده منعکس در ماده ۹۶۲ قانون مدنی درباره اهلیت معاملاتی افراد ،آنجا که بیان میکند :
“تشخیص اهلیت هرکس برای معادله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود مگر…۱۸

درسال ۱۳۷۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که ماده ۲۷ آن نیز بعنوان “قانون حاکم “درخصوص قاعده حل تعارض مربوط به قراردادهاست .
در این بخش ابتداماده ۹۶۸ قانون مدنی و سپس ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مورد بررسی قرار میگرد
بند ۱-ماده ۹۶۸ قانون مدنی
قاعده محل وقوع عقد منعکس در ماده ۹۶۸ قانون مدنی ،یادگار مکتب ایتالیا در قرون وسطی بوده و از آنجا به تدریج به حقوق سایر کشورها راه یافته است.
فلسفه این قاعده ازآنجا ناشی میشود که انعقاد قرارداد در یک کشور ،به معنی توافق ضمنی طرفین ،برای قابل اجرابودن قانون آ ن کشور برقرارداد مدنی فی مابین تلقی میگردد.این تلقی ،تازمانی معتبر است که معلوم گردد جز تمایل طرفین،دلایل خاص دیگری از جمله فرار از حاکمیت قوانین مرتبط ،وجود نداشته باشد .۱۹
دراین ماده قانون گذار ،ظاهرا از بیان قاعده تعارض برای خود عقد ،خودداری نموده است .لیکن میتوان گفت که قاعده محل عقد و هم شامل تعهدات ناشی از عقد میگردد . و سکوت قانو گذار دراین مورد را به نوعی خودداری ازتکرار مکررات در مورد امری بدیهی تلقی نمود .۲۰
تعیین محل وقوع عقد ،مخصوصا در قراردادهای از راه دور و الکترونیکی بسیار غامض و دشوار است زیراتعیین محل وقوع عقد مستلزم تعیین زمان عقداست.زیرا این زمان ،در یک مکان معین صورت میگیرد که همان محل وقوع عقد میباشد بطور کلی زمان وقوع عقد ،زمانی است که قبول به ایجاب ضمیمه
گردد واراده طرفین مبنی برانشا معامله منعقد گردد.
درمورد اندسته از قراردادهای از راه دور که ازطریق وسایل ارتباطی فوری مثل تلفن ،تلکس،اینترنت استفاده میشود ،باتوجه به اینکه ارتباط بین طرفین قرارداد ،بصورت مستقیم و باسرعت است ،شرایط کم و بیش مانند قراردادهای حضوری است لذا در مورد قراردادهای ازراه دور از طریق وسایل ارتباطی فوری ، زمان وقوع عقد، زمانی است که ایجاب کننده از قبول آگاهی یافته و محل وقوع عقد نیز محل حضور ایجاب کننده درهمان زمان محسوب میشود.۲۱
ماده ۹۶۸ قانون مدنی ،به عنوان تنها قاعده رفع تعارض در مورد تعهدات قرارداد در حقوق ایران ،آزادی اراده متعاملین را بطور ناقص منعکس میکند چرا که  آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را صرفا برای اتباع بیگانه مقرر نموده وکلیه اتباع ایرانی را ازاین حق مسلم محروم نموده است .
قسمت آخر این ماده ،که ملی یک پیشنهاد در صحن علنی دوره نهم مجلس قانون گذاری ایران(مجلس شورای اسلامی )در سال ۱۳۱۳ به متن اصلی اضافه گردید.باعث گردیده است که اکثرا قراردادهای مهم تجاری ،صرفا بخاطر امضاءقرارداد و فرار از شمول این ماده قانونی ،در خارج امضا شود و دادگاههای داخلی ایران را بافقر شدید رسیدگی به دعاوی تجاری بین المللی مواجه نماید.
ماده ۹۶۸ مدنی ،علاوه برتوافق صریح ،توافق ضمنی طرفین عقد رانیز معتبر دانسته و اعتبار حقوقی برای  آن قائل شده است .لذا دادگاهها رسیدگی کننده میبایست بابررسی و تحلیل شرایط قرارداد ،تعینن نماید طرفین قرارداد ،آیا قانون یا نظام حقوقی را بطور ضمنی به عنوان قانون حاکم برقرارداد خود ، تعینن  نموده اند یا خیر .مثلا چنانچه در معامله ای بین یک ایرانی و یک فرانسوی در پاریس در قرارداد شرط  شده باشد که وجه معامله بصورت پوند انگلیسی پرداخت شود،دادگاه میتواند بطور ضمنی حاکم بودن قوانین انگلستان را بر قرار داد وتعهدات ناشی از آن اعلام نماید.۲۲
بند ۲- ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران
ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ ،تحت عنوان “قانون  حاکم “،در خصوص قاعده رفع تعارض مربوط به قراردادهای ارجاع شده به داوری تجاری است .این ماده به وضوح و بدون هیچ ابهامی ،آزادی اراده طرفین قراردادها را به رسمیت میشناسد.به علاوه این ماده متضمن مسائلی از موضوعات حقوق بین الملل خصوصی میباشد که بانیازهای جدید تجارت بین الملل بیشتر تطبیق مینماید . متن ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶ چنین است :
ماده ۲۷ – قانون حاکم
داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین درمورد ماهیت اختلاف برگزیده اند ،اتخاذ تصمیم خواهد کرد.تعین قانون با سیستم حقوقی یک کشور مشخص ،به نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد .قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ،مگراینکه از طرفین به نحو دیگری توافق نموده باشند.
درصورت عدم تعیین قانون حاکم ازجانب طرفین ،داور براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض ،مناسب تشخیص دهد .
داوردرصورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند ،میتواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کد خدامنشانه تصمیم بگیرد.
داور باید در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد .۲۳
قانون داوری تجاری بین المللی  ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال سال ۱۹۸۵ ۲۴اقتباس گردیده و درفصل ۹ و ۳۶ ماده تنظیم گردیده است .ماده ۲۷ قانون ایران ترجمه معادل ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال است .لیکن دو اختلاف عمده ظاهری و مفهمومی بین متن انگلیسی ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال و ماده ۲۷ قانون داوریهای تجاری بین المللی ایران ،به شرح ذیل وجود دارد :
۱)در بند ۱ ماده ۲۷،عبارت (قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود)نامفهوم است و بامتن انگلیسی مطابقت ندارد .بجای آن میبایست از عبارت (….ونه به قواعد تعارض قوانین آن )استفاده میشد.
۲)دربند ۲ ماده ۲۷ ،متن اصلی ماده بهتر باعبارت زیر تطابق میکند:
درصورت عدم تعیین قانون حاکم ازجانب طرفین ،دیوان داوری براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که توسط قواعد تعارض قوانینی که قابل اعمال تشخیص دهد،تعیین گردد.۲۵
برخی از موضوعاتی که درماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران لحاظ شده است عبارتنداز :
۱)به رسمیت شناختن آزادی طرفین بدون محدودیت برای لحاظ نمودن قانون مناسب یاقانون مرتبط با قرارداد .
۲)تجویز رسمیت شناخته شدن قواعد حقوقی برای حاکمیت برقراردادها و تعهدات ناشی از آنها ای قواعد میتواند قوانین کشورهای مختلف باشد که برقسمتهای مختلف قرارداد حاکم میشود.
۳)منع احاله ،مطابق بند ۱ماده ۲۷ ،خارج نمودن قواعد حل تعارض  از شمول قانون حاکم ،عملا احاله دررسیدگی ماهوی منع شده است .
۴)رسیدگی براساس قواعد تعارض سیستم های حقوقی .علیرغم آزادی کامل طرفین در بند ۱برای تعیین قوانین و قواعد حقوقی ،مطابق بند ۲،داور موظف است صرفا براساس قانون حاکم رسیدگی کند و ازقواعد حقوقی مجاز به استفاده نیست .
۵)مجازبودن تصمیم گیری براساس عدول  انصاف یا کدخدامنشانه
۶)اعمال عرف و رسوم بازرگانی
ذکر این نعمت را لازم میداند که ماده ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ۲۷ قانون داوری تجارت بین المللی ایارن ناسخ یکدگیر نیستند چرا که ماده ۲۷صرفاد درمورد رسیدگهایی صادق است که بصورت شرط صریح داوری درمتن قرارداد های دواری مجزا،به داوری یا دیوان داوری ارجاع شده باشد.۲۶
گفتار ۵-مروری بااصول لاهه برای انتخاب قانون حاکم برقراردادهای تجاری بین المللی (۲۰۱۱)
در سومین نشست کنواکسیون لاهه برای انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی ،درژوئن ۲۰۱۱ ،پیش نویس اصول لاهه به تصویب نهایی گروه کاری ۲۷رسید این اصول طی ۱۱ ماده ،تلاش مینماید تا با در نظر گرفتن شرایط جامع الشمول و تشخیص وتفکیک حالات مختلف ،راهکار اجرایی برای انتخاب و تشخیق قانون حاکم را رائه نمایند.۲۸این اصول در انتظار تصویب نهایی شورا ، در سال ۲۰۱۳ میباشد .این اصول میتواند به عنوان یک قانون الگو ، برای قوانین ملی ، منطقه ای و بین المللی ،مورد استفاده واقع شود .این اصول برای تفسیر تبیین و توسعه حقوق بین الملل خصوصی قابل استفاده خواهد بود .این اصول ،میتواند دردادگاهها و دیوانهای داوری مورد استفاده واقع شود در ماده ۱ هدف این اصول ،بیان میشو د که همانا دستورالعملی برای انتخاب قانون حاکم بر قرارد اد بازرگانی بین المللی است ودر ادامه ، مواردی که این اصول شامل انها نمیشود ،بیان میشود.درماده ۲ باتوجه به اصل  حاکمیت اراده متعاملین ،کلیه توافقات متعاملین برای قانون حاکم بر قرارداد ،اعم از یک قانون حاکم برای کل قرارداد یا چندین قانون حاکم برای مراحل مختلف قرارداد ،به رسمیت شناخته شده است برطبق این اصول،رعایت هیچگونه سنخیت و ارتباطی بین متعاملین و قانون انتخابی ،الزام آور نیست .درماده ۳ اصول لاهه هرگونه برداشت ضمنی از مندرجات و شرای قرارداد ،درمورد قانون انتخابی را مردود اعلام مینماید حتی معرف یک دادگاه یا دیوان داوری دریک کشور خاص را مردود اعلام مینماید حتی معرف یک دادگاه یا دیوان داوری در یک کشور خاص را ،الزاما معادل انتخاب قانون آن کشور برای قانون حاکم ،تلقی نمیکند و بیان صریح و واضح برای قانون حاکم راشرط اساسی آن میداند درماده ۴ تاکید میگردد مگر با توافق طرفین قرارداد قانون انتخابی هیچ التزامی را برای طرفین ایجاد نمیکند .
درماده ۵،رضایت طرفین قرارداد ،شرط اعمال قانونی انتخابی بر قرارداد ذکر شده است .در صورتیکه این رضایت بطور شفاف در قرارداد نباشد ،انتخاب قانون حاکم ،براساس قانون کشوری انجام میشودکه مکان تجارت آن شخص د ر آن واقع است .درماده ۶ استقلال اراده طرفین به رسمیت شناخته میشود و بیان میشود که قانون حاکم نباید باعث بی اعتباری قرارداد شود درماده ۷ ، بیان میشود که انتخاب قانون حاکم به معنی ارجاع به قواعدحقوق بین المللی خصوصی آن قانون متخب ،نخواهد بود مگر اینکه  طرفین بطور شفاف این مورد را درقرارداد ذکرنموده باشند .درماده ۸،دایره شمول قانون حاکم به تفصیل بیان میشود و کلیه مراحل قرارداد ازجمله تفسیر ،حقوق و تکالیف قراردادی ، اجرا و تبعات عدم اجرای تعهدات ،اعتبار وبی اعبتار شدن قرارداد و تعهدات غیر قراردادی را مشمول قانون حاکم اعلام مینماید .درماده ۹٫ اعتبار رسمی ۲۹ قرارداد و شرایط آن بیان میشود. در ماده ۱۰، برای حواله ۳۰در حقوق اعتباردهی۳۱ ، نحوه تعیین قانون حاکم در شرایط مختلف حواله دهنده و حواله گیرنده، بیان شده است. در ماده ۱۱، بیان می شود که این اصول ، هیچگاه دادگاهها و دیوانهای داوری را از اعمال و اجرای قانون محکمه۳۲ و یا سیاستهای عمومی۳۳ ، منع نمی نمایند.
گفتار۶- انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی مصرف کننده بر اساس کنوانسیون اتحادیه اروپا(Rome)(2007)
مصرف کنندگان در قرارداهای الکترونیکی همواره مورد توجه قانونگذاران بوده اند چرا که مصرف کنندگان از نظر قراردادی و اقتصادی، معمولا طرف ضعیف قرارداد هستند و لازم است در مورد تبعات حقوقی و مالی قراردادهای الکترونیکی از آنها حمایت شود.