در مورد دوم-گروهی از صاحب نظران به ویژگیهای شخصیتی اشاره‏ می‏کنند برخی مانند ایزنک جنبه فیزیکی را مطرح نموده در حالیکه‏ دیگران به تجربه‏های دوران کودکی توجه دارند.این رویکرد که بنام روان‏ سنجی نیز مشهور است به کمک پرسشنامه به منظور تشخیص ویژگیهای‏ انسان انجام می‏گیرد.
درموردسوم- اسکینرمعتقداستکه کنش‏هایانسانی‏بوسیلهپی‏آمدهای منتج ازرفتار انسان تعیین می‏شود.
نظریه‏های جامعه شناختی: شیوه جامعه شناختی با این تشخیص شروع‏ می‏شود که هرشکلی از رفتارتحت تأثیر مجموعه عوامل اجتماعی است که‏ رخ می‏دهد بدین ترتیب رویکردهای گوناگونی در ارتباط با انحراف می‏توان‏ از هم تمیز داد:

3. 3. آسیب‏شناسی اجتماعی‏

3. 3. بی‏سازمانی اجتماعی‏

3. 3. بی‏هنجاری‏

3. 3. برچسب‏زنی‏

3. 3. تنوع در انحراف‏

۳ .آسیب‏شناسی اجتماعی: نوشته‏های اولیه جامعه شناختی پیرامون‏ انحراف فقط یک قدم با شیوه‏های فردی فاصله دارد. در اینجا جامعه با یک‏ موجود زنده مقایسه می‏شد و انحراف به مانند بیماری تلقی می‏شد که سلامت‏ موجود را به مخاطره می‏انداخت .همچنین این دیدگاه به دیدگاه اصلاحی نیز معروف است.
۲-۳ . بی‏سازمانی اجتماعی: به تدریج دیدگاه آسیب‏شناسی از شهرت افتاد و گروهی از نظریه پردازان در دانشگاه شیکاگو یک شیوه بوم شناختی یا جمعیت‏ شناختی را اساس نهادند،و به مکتب شیکاگو شهرت یافتند که صاحب‏نظرانی‏ مانند رابرت پارک^[۲۰]،ویلیام توماس^[۲۱]و فلورین زنانیکی^[۲۲] ‏از آن جمله‏اند این مکتب بیشتر به توسعه تبیین‏های نظری‏ انحراف علاقمند بود تا به اصلاح اجتماعی.شیوه مکتب شیکاگو متضمن استفاده‏ از آمارهای ارائه شده بوسیله مؤسسات مختلف قانونی، اجتماعی و بهداشتی به‏ منظور ایجاد نقشه‏های محیط شهری بود.این نقشه‏ها آن چیزی را نشان می‏داد که‏ رابرت پارک مناطق اخلاقی شهر نامید.یک محدوده تحت عنوان محدوده انتقالی‏ در شهر که به وسیله حلقه تجاری احاطه شده بود مورد شناسایی قرار گرفت.
در این محدوده بیشترین نرخ‏های جرم، فحشا، مصرف الکل و غیره پیدا شد این منطقه همچنین به عنوان محدوده‏ای که بالاترین سطوح بی‏نظمی اجتماعی را دارد مشخص شد:ویژگیهایی چون جمعیت متراکم و موقت،شبکه‏های اجتماعی غیر ثابت و مسکن نامناسب از دیدگاه مکتب شیکاگو علت‏های انحراف نه در افراد بلکه در ماهیت محیط اجتماعی بی‏نظم قرار دارد.این دیدگاه به فقدان روحیه‏ جمعی در مسائل حوزه ‏های حاشیه شهری اشاره دارد.
۳-۳. بی‏هنجاری: همزمان با مطالعات مکتب شیکاگو،دیدگاه با نفوذ دیگری‏ ظهور یافت.منشأهای این شیوه در نظریه کارکردگرایی دورکیم^[۲۳] و نیز مرتبط با نظریه کارکردگرایی ساختاری تالکوت پارسونزبود. کانون توجه در این زمینه فقدان نرم‏های اجتماعی محکم است.
از نظر دور کیم، وجود انحراف اجتماعی تا حدعادی است. مطالعه‏ کلاسیک او بنام خودکشی اولین کوششها درتحلیل جامعهشناختی رفتار انحرافی‏ بود در این مطالعه دور کیم چهارنوعخودکشیرا مطرح ساخت:
بی‏هنجاری، تقدیر گرایانه، نوع دوستانه ، خود خواهانه. در خصوص رفتار انحرافی، مرتن‏ معتقد بود که ساخت اجتماعی فشارهای معینی را بر افراد مشخصی در جامعه‏ وارد می‏سازد تا به جای سازگاری، ناسازگاری ظهور یابد. مرتن فرض کرد که موقعی که بین اهداف از نظر فرهنگی ارزش‏گذاری شده‏ (مانند پول و ثروت، آموزش و تحصیلات،کالاهای مصرفی و غیره)و وسایل‏ قانونی قابل دسترس برای رسیدن به این اهداف عدم تطابق بوجود آید، افراد ممکن است که عکس العملهای متفاوت داشته باشند.

به نظر مرتن انحراف محتملا در بین طبقات پائین‏تر اقتصادی-اجتماعی به‏ علت اینکه دسترسی به وسایل قانونی را برای رسیدن به اهداف ارزش گذاری‏ شده ندارند بیشتر اتفاق می‏افتد،به ویژه در بین بیکاران و افرادی که درآمد کمی‏ دارند.قابل توجه است که برای مرتن انحراف غیر طبیعی نیست بلکه در حقیقت‏ یک سازگاری قابل درک در ارتباط با بخشی از افراد به فشارهای اجتماعی است.
مرتن معتقد است که همسویی اهداف و وسایل نیل به اهداف به سازگاری فرد منجر می‏شود اما پذیرش یکی و عدم پذیرش دیگری یا هر دو،ناسازگاری و نیز ناهنجاری را موجب خواهد شد.
۴-۳. نظریه برچسب زنی: یکی از مؤثرترین نظریه‏ها در باب انحراف اجتماعی‏ اهمیت زیادی بین دیدگاه‏های جامعه شناختی پیدا نمود نظریه برچسب‏زنی یا، واکنش اجتماعی است.
برای نظریه پردازان برچسب‏زنی مانند لمرت از موضوعات‏ مهم، جریانی است که رفتار به عنوان انحرافی برچسب زده می‏شود، چه کسی‏ برچسب می‏خورد و نتایج و پی‏آمدهایی که برای فرد برچسب خورده بوجود می‏آید.
به نظر داگلاس و اسکات، انحراف کیفیت کنش فردی‏ که مرتکب می‏شود نیست بلکه نتیجه کاربرد مقررات و تنبیهاتی است که نسبت‏ به مجرم توسط دیگران در نظر گرفته می‏شود، فرد منحرف فردی است که‏ برچسب مربوطه با موفقیت نسبت به او بکار می‏رود؛و رفتار انحرافی رفتاری‏ است که مردم به آن برچسب می‏زنند.
لمرت که نظریه برچسب‏زنی یا واکنش اجتماعی به انحراف را مطرح ساخت(۱۹۵۱)، همچنین دو نوع از انحراف تشخیص داد: اولیه و ثانویه. انحراف اولیه رفتاری است که ممکن است نامطبوع تشخیص داده شود یا حتی‏ نامطبوع تشخیص داده نشود اما در هر حالت تنبیه‏های جدی را طلب نمی‏کند.
انحراف ثانویه به رفتارهایی مربوط می‏شود که واکنش جامعه‏ای را در شکل‏ کاربرد برخی انواع برچسب جرم زایی،انحراف جنسی، الکلیسیم و غیره، و تنبیه‏هایی چون منزوی کردن و محدود کردن فرصت‏ها را اعمال می‏نماید.
۵-۳. تنوع در انحراف: هیگن معتقد است که انحرافات بر حسب‏ شدت متفاوتند و در مورد انحرافاتی آگاهانه (به عنوان مثال تجاوز) توافق زیادی‏ بین همه وجود دارد که این عمل بسیار زشت و خطا است و برخورد و پاسخ جدی اجتماعی را می‏طلبد، و این عمل بسیار خطا ارزیابی می‏شود همچنین در مورد انحراف اجتماعی به عنوان مثال موسیقی پانکی توافق کمی وجود دارد که‏ این عمل زننده است و پاسخ اجتماعی باید ملایم بوده و انحراف باید به عنوان‏ خطای کم تلقی شود.
در مورد ابعاد، توافق اجتماعی درباره خطا بودن عمل، پاسخ‏های اجتماعی در ارتباط با عمل، ارزیابی اجتماعی در باب و خامت عمل، و در مورد انواع، جرم‏های آگاهانه، کم نتیجه آن تهدید اجتماعی یا عمومی است به عنوان مثال سوء استفاده از کودکان و یا قتل دسته جمعی، جرم‏های انتقادی،مانند نافرمانی‏ها وانحرافات جامعه‏ای ماننداسکیزوفرنیا،تفاوتهای اجتماعی، مانند سبک لباس‏ پوشیدن، زبان یا سبک زندگی، قابل ذکر هستند. بدین ترتیب، انحرافات اجتماعی با توجه به جریان تحولات اجتماعی تنوع‏ پیدا کرده و شدت می‏یابند.
به طور کل انحراف اجتماعی را رفتارهایی تعریف کرده اند که اگرچه در اکثر موارد در قانون لحاظ نشده است لیکن از طرف اجتماع با عدم تائید و سرزنش روبرو می شوند. در واقع انحراف ها اخلاقی رفتارهای فاصله گیر از سطح متوسط رفتارهای اجتماعی اند که با وجود عدم مطلوبیتاجتماعی و با پاسخ های اجتماعی، اصلاحی، و درمانی غیرکیفری مواجه می شوند . این نوع رفتارها هرچند سرزنش اجتماعی را بر می انگیزند اما از آستانه تحمل جامعه فراتر نرفته است و در نتیجه با واکنش های رسمی و سرکوبگر مواجه نمیگردند .^[۲۴]
گفتار دوم: اصل قانونی بودن جرایم و حاکمیت قانون
مطالعات تاریخیحقوق جزا نشان می‏دهد که درهیچ یک از نظامهای کیفری‏ باستانی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها مستقیما و صراحتا پیش بینی نشده‏ است. در قوانین بابل‏و هیتی یا هیتیت،برای یک سلسله افعال وترکافعال،بدون‏ بدست دادن تعریفی از آنها مجازاتهایی درنظرگرفتهشدهاست.اما پاره‏ای از نویسندگان معتقدند که با توجه به احصاء جرایم در قوانین مزبور اصل قانونی بودن‏ جرایم و مجازاتها به طور ضمنی در آنها پذیرفته گردیده است،^[۲۵]و حسب ظاهر خارج از جرایم پیش بینی شده،افراد قابل تعقیب نبوده‏اند.
حقوق روم این اصل را در مورد جرایمجنایی پیش بینی کرده است.در دوران‏ قرون وسطی در اروپا،فرمان‏های سلطنتی و منشورهای رسمی و حکومتی جرایم و مجازاتها را خطاب به قضات و مردم تعیین و پیش بینی می‏کرده‏اند،لیکن باز بودن راه‏ توسل به اصل قیاس در امور کیفری‏به قضات امکان می‏داد تا اعمالی را که به موجب‏ فرمان‏ها یا منشورهای حکومتی جرم تلقی نمی‏شد،یا قیاس به جرایم و مجازتهای‏ مصرّحه،به دلخواه تعقیب و مجازات کنند.
محکامات کیفری کلیسایی در اروپا که در عمل از قواعد و موازین یکسان و متحد الشکلی تبعیت نمی‏کرد و به زیاده روی و خشونت قضایی و سلیقه‏گرایی در آراء دادگاهها انجامیده بود،فیلسوفان سدهء هجدهم اروپا را به واکنش علیه این‏ بی‏عدالتی کیفری و نقد آن در آثار خود برانگیخت.
منتسکیو از جمله این فلاسفه است که در سال ۱۷۴۸ موضوع قوای سه گانه‏ دولتی و تفکیک آنها را برای رسیدن به یک نظام حکومتی قانونمند به نحوی دقیق‏تر و جذاب‏تر از اسلاف خود مطرح کرد.^[۲۶] هر چند منتسکیو به طور مستقیم به مباحث‏ کیفری و از جمله اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اشاره‏ای نداشت، لیکن با بیان‏ این موضوع که «قانون سدی خواهد بود در مقابل خود کامگی و خود سری قضات‏ کیفری»، انگیزه و زمینه بحث و بررسی عمیق‏تر را برای معاصران خود فراهم نمود.
بکاریا،اندیشمند ایتالیایی، از جمله فلاسفه‏ای است که با الهام از اندیشه‏های‏ منتسکیو و ولتر مطالعات و آثار خود را کلا به مباحث کیفری و از جمله اصل‏ قانونی بودن جرایم و مجازاتها اختصاص داد و در سال ۱۷۶۴ کتاب مختصر اما بسیار غنی و مهم خود را تحت عنوان رسالهء « جرایم و مجازاتها» منتشر نمود^[۲۷]. در این اثر که‏ به منشور«انقلاب کیفری»^[۲۸]و منبع «حقوق کیفری مدرن» نیز شهرت یافته، بکاریا بر قانونمندی و قانونگرایی در حقوق کیفری در همه ابعاد آن تأکید نهاده است. از دیدگاه‏ بکاریا و اصولا مکتب کلاسیک، مقوله‏های جرم و مجازات مرکز ثقل حقوق جزا را تشکیل می‏داد و از این رو بود که وی برای رعایت قواعد دقیق و روشن در خصوص‏ چگونگی وضع و اعمال مجازاتهای قانونی اهمیتنی خاص قائل بود.نظرات بدیع و کم سابقهء بکاریا در باب مسائل کیفری سرآغاز توجه و عنایت بیشتر دانشمندان حقوق‏ و قانونگذاران به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها گردید و تحول دکترین حقوقی و نیز تصویب قوانین و مقررات کیفری بدیع و دقیقی را به دنبال آورد.
لیکن در سالهای اخیر، پاره‏ای از نویسندگان با برداشت متفاوت یا گسترده‏تری از رسالهء بکاریا و نیز اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، معتقدند که‏ رسالت این اصل را نباید فقط به احصاء عناوین مجرمانه و تعیین مجازات برای آنها محدود کرد چرا که این برداشت محدود، متهمان را در طی مراحل تعقیب و دستگیری‏ تا مرحلهء اجرای محکومیت در نهادهای مختلف، از چتر حمایت و صیانت قانونی‏ محروم نموده و دست سازمانها و تشکیلات فرا قضایی و غیر مسؤول را در نحوه رفتار با آنها تا مرحلهء آماده سازی پرونده جهت طرح در دادگاه کیفری باز می‏گذارد. لذا قرائت‏ جدید از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بر این نظر است که نه فقط جرایم و مجازاتها بلکه کل سازمان و تشکیلات کیفری و عملکرد آنها باید از این اصل پیروی‏ کنند و به الزمات آن گردن نهند.در واقع طرفداران این نظر بر(اصل قانونمندی‏ کیفری) یا (اصل قانونمندی جنایی) تأکید می‏گذارند. شاید بتوان گفت که با احتساب این دیدگاه،بعد ماهوی صیانت از حقوق افراد به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و بعد شکلی آن از لحاظ رعایت قواعد آیین دادرسی کیفری و تضمینات‏ قانونی رعایت حقوق متهمان به اصل قانونمندی کیفری معطوف می‏گردد.
در خصوص جرایم، بکاریا معتقد است که قانون باید آنها را قبلا بر شمرده باشد و قاضی صرفا به احراز جرم و انطباق آن با ماده یا مواد قانون بپردازد.پس خارج از قانون جزاء و خارج از اعمالی که قانونگذار صارحتا منع کرده است،انجام یا عدم انجام‏ سایر اعمال مباح بوده و قابل تعقیب کیفری نیست.بدین ترتیب،قاضی باید قانون‏ کیفری را تفسیر لفظی یا به عبارت دیگر تفسیر مضیق کند تا مبادا جرم جدیدی از قانون استنباط و بدون نهی قانونگذار به فهرست عناوین مجرمانه اضافه شود.
در خصوص مجازاتها، بکاریا معتقد است که تعیین کیفرهای متناسب با جرم‏ فقط در صلاحیت قانونگذار است. بدین ترتیب، بکاریا علیه مجازاتهای خود سرانه‏ای‏ که قضات زمان وی تعیین می‏کردند واکنش نشان داد و خواستار پیش بینی کیفرهای‏ ثابت در قانون جزا گردید تا قضات نتوانند بر حسب خصوصیات متهمان و به میل و سلیقه خود مجازاتهای مختلفی را برای جرم واحد اعمال کنند.
بکاریا برای تعیین و تبیین اولیهء جرایم و مجازاتها با هدف حفظ حقوق افراد و استقرار امنیت قضایی در جامعه به اندازه‏ای اهمیت قائل بود که حتی شاید از بیم‏ خود سری قضات با اعمال کیفیات مخففه توسط قاضی به منظور جرح و تعدیل در میزان یا نوع کیفر مجرمان مخالفت ورزید.در خصوص آیین رسیدگی به جرایم نیز بکاریا طرفدار التزام به دلالیل قانونی، ذکر موارد بازداشت در قانون،بی‏طرفی قضات،حذف شکنجه و اذیت و آزار متهم و محکوم و بالاخره علنی بودن محاکمات کیفری بود.^[۲۹]
افکار بکاریا و آثار وی به تدریج و همراه با دیدگاه های مشابه دیگر،مکتب‏ کلاسیک کیفری را در ارپا ایجاد نمود و الهام بخش وضع یا اصلاح قوانین کیفری در کشورهای اروپایی و دیگر کشورها گردید.
لیکن با گذشت زمان اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها به دلایل سیاسی، اجرایی و جرم شناختی دستخوش تحولاتی شد و آنچنان تغییرات مهمی‏ را در طول دو سده و نیم پذیرا گردید که شاید پرچمدار اصلی آن یعنی بکاریا هیچگاه‏ به آنها نیندیشیده بود.
بی شک اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به لحاظ نقش و اهمیتی که در عدالت کیفری ایفا می‏کند سنگ بنای اصلی حقوق کیفری محسوب می‏شود. به همین جهت بود که این اصل و قواعد فرعی منشعب از آن مرزهای کشورهای‏ اروپایی را بزودی در نوردید و از جانب کشورهای غیر اروپایی دارای نظام حقوقی رومی‏ - ژرمنی نیز پذیرفته گردید.
دانشمندان حقوق در خصوص وجاهت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها معمولا سه دلیل ارائه می‏کنند: نخستین دلیل جنبه روان شناختی دارد، بدین معنی‏ که قانون قبل از مداخله، تعقیب و مجازات، به شهروندان و مخاطبان خود هشدار و آگاهی لازم را بدهد تا پیش از اقدام خود بدانند کدام عمل ممنوع است و مجازات‏ دارد.جرم شناسان بر اهمیت قوانین و نصوص کیفری به ویژه در خصوص جرایم‏ قرار دادی(اعتباری)^[۳۰] که لزوما در اخلاق برای آنها حکم خاصی در نظر گرفته نشده، تأکید می‏ورزند؛ بدین سان قانون با ایجاد و پیش بینی جرم و مجازات، خصیصه‏ مجرمانه و کیفری این قبیل اعمال را به شهروندان اعلام می‏کند. دلیلدوم بیشتر سیاسی است.به موجب قراداد اجتماعی موردنظر فیلسوفان سده هجدهم،جامعه‏ نباید شهروندان خود را خارج از موازین قانونی محدود و سرزنش و یا تنبیه کند،و آزادی آنها را سلب نماید.این فقط با قانون است که در حد نیاز محدودهء اختیارات‏ جامعه و حقوق افراد را در صورت تعارض و اختلاف مشخص کند؛قانون باید بیان اراده‏ و اجماع عمومی باشد نه اراده یک طرف. دلیل سوم جنبه نهادی و سازمانی دارد. اصل تفکیک قوا صلاحیت قانونگذاری را انحصارا برای قوه مقننه،که بیانگر اراده‏ عمومی است،شناخته است و دستگاه های اجرایی و قاضی نمی‏توانند و نباید در این‏ حق اختصاصی مداخله کنند. قاضی که نماینده حاکمیت و حکومت است نمی‏تواند حقوقی را که شهروند نسبت به آن رضایتی ندارد اعمال کند.
با احترام به اصل قانونی بودن جرم ومجازات، قواعد و قوانین اجتماعی دارای اعتبار وقدرت بیشتری گردیده و افراد در گسترش روابط و فعالیتهای اقتصادی مجاز و مشروع تردید نخواهند کرد.در غیر این صورت احتیاط و محافظه کاری برای احتراز از مشکلات و کیفرهای احتمالی مانع از فعالیت های اقتصادی و فنی و بالا رفتن سطح زندگی مردم می شود.
قانونگذار برای رفع هر گونه تبعیض باید در کمال بی طرفی و واقع بینی، بدون آنکه مجرم را بشناسد و بدون آنکه قبل از وضع قانون بداند کیفرهای تعیین شده بعدا به چه کسی تحمیل خواهد شد، با متون قانونی کلی و عام، اعمال ممنوعه و حداکثر کیفر آن ها را تعیین نماید. این روش در جهت عدالت و انصاف است و هم موجب تامین حقوق و آزادی های فردی می شود.^[۳۱]
ناگفته پیداستکه توجیه و ضرورت تمکین از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها لامحاله محدودیتها و درعین حال وظایفی را برای قانونگذار و قاضی ایجاد می‏کند.
اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در آنجا است که برای قوه مقننه و قوه قضاییه تکالیف مهمی را ایجاد می‏کند که عدم رعایت یکی از آنها در واقع نقض‏ این اصل محسوب می‏شود.
تکلیف وضع قواعد کیفری ماهوی و شکلی انحصارا به عهده قانونگذار است که‏ باید، پس از طی مراحل تصویب، آنها را از طریق مقتضی و در قالب انتشار در روزنامه‏ رسمی به اطلاع تابعان حقوق کیفری یعنی اشخاص حقیقی و حقوقی برساند. از سوی‏ دیگر، به منظور نیل به هدف واقعی اصل قانونی بودن جرم و مجازات قانونگذار باید نهایت صراحت و روشنی را در تهیه و وضع قوانین کیفری بکار برد.بدیهی است که‏ یک وصف مجرمانه مبهم، دو پهلو و اصطلاحا «کشدار» هر گونه تضمینی را از شهروندان در مقابل قاضی سلب می‏کند و دست قاضی را برای تفسیر موسع و خودکامه باز می‏گذارد.صراحت و دقت تعیین عناوین کیفری باید آنچنان باشد که‏ متهم بتواند دقیقا از ماهیت و علت اتهام علیه خود مطلع شود تا بر آن اساس از خود دفاع کند. تکلیف قانونگذار مبنی بر رعایت حقوق اساسی و فردی ملت از لحاظ رعایت‏ موازین قانونمندی کیفری در نظام‏های حقوقی مختلف کنترل و نظارت می‏گردد و مثلا شورای قانون اساسی در فرانسه،دادگاه قانون اساسی در آلمان و یا شورای‏ نگهبان در ایران این وظیفه نظارتی را بر عهده دارند.
اصل قانونی بودن جرم و مجازات برای قاضی نیز تکالیف و وظایفی را ایجاد می‏کند.وظیفه قاضی،به هنگام رسیدگی به عمل تحت تعقیب،استخراج ماده یا مواد منطبق با آن است.بدین ترتیب قاضی نمی‏تواند بنابر عرف و عادات محلی عملی را جرم بداند یا برعکس چون عمل ارتکابی در قضاوت عمومی قبح خود را از دست داده‏ از تعقیب آن خودداری ورزد. در مورد مجازاتها نیز قاضی نمی‏تواند حسب تشخیص و سلیقهء خود یا تحت تأثیر جومحلی عمل مجازی را مجازات کند و یا از شدت مجازات‏ قانونی بکاهد.
اصل قانونی بودن با تمامی خصوصیات آن و نیز«سنت بکاریایی»تحولات‏ عمده‏ای را در امر قانونگذاری نه فقط در ایتالیا،بلکه در سایر کشورهای اروپایی ایجاد کرد،ضمن این که موج افکار بکاریا و روند قانونی کردن جرایم و مجازاتها در اروپا اثر قهری خود را بر روی کشورهای دیگر دارای حقوق نوشته نیز بجا گذاشت.
اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها که اصول مختلفی از جمله اصل قانونی بودن جرم و اصل قانونی بودن نوع و میزان مجازاتها را در درون خود دارد و با اصل قانون‏گرایی متفاوت است، بی‏شک، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها که از ابتکارات «سزار بکاریا» است، جدید نیست و آثار مکتوب نیز در این زمینه فراوان است.^[۳۲]
الف) اصل قانونی بودن جرم
اصل قانونی بودن جرم بدین معناست که قانون به یکی از شیوه‏های پیش‏گفته، وظایف و تکالیفی را که تخلّف از آنها ضمانت اجرای کیفری دارد،برشمرده باشد تا مستند حکم قاضی در صدور حکم قرار گیرد و تصریح به جرم بودن فعل یا ترک فعلی لازم نیست؛ زیرا جرم مفهوم انتزاعی تخلّف از وظایف و تکالیف مندرج در قوانین است و هر نوع تخلّفی از تکلیف اولاً و بالذات، به لحاظ عقلی و منطقی،جرم و مرتکب آن مستحقّ کیفر است و اگر بعضاً به دلیل اهمیت کم موضوع، به ویژه در حقوق مردم، مقنن تنها به ضمانت اجراهای غیر کیفری، نظیر پرداخت خسارات، اکتفا می‏کند، دلیل بر جرم نبودن این نوع از تخلّف نیست؛ بنابراین، هرگاه قانونگذار خسارت وارده بر اثر تخلّف از تکالیف را همچون چک بی‏محل، جدی تشخیص دهد، یا بخواهد از حقوق قشر خاصّی همچون نفقه زوجه حمایت بیشتری بکند، یا تنها راه حفظ نظم و سر نهادن به قانون را کیفر بداند، دیگر به ضمانت اجرای مدنی اکتفا نکرده، متخلّف را مجازات خواهد کرد.جرم‏انگاریهای حکومت نیز در شرایط مختلف بر همین اساس توجیه‏پذیر بوده، نمی‏توان آن را برخواسته از زور و قدرت او دانست، بلکه بر اساس حقّ اوّلیه حکومت مبنی بر جرم بودن تخلّف از تکلیف است؛ زیرا مکلّف در هر حال،قانون حکومت را که مشروعیت آن مفروض است، زیر پاگذمجازات تعیین‏شده به دلایل مختلفی ممکن است اجرا نشود و یا تعلیق شود؛ بنابراین لازم‏الاجرا بودن مجازات تعیین‏شده نیز به قانون نیاز دارد. قانون‏گذار نیز باید مجازاتهای قطعی یا تعلیقی و چگونگی اجرای مجازات را مشخص کند.
با توجّه به آنچه گفته شد، روشن می‏شود که(اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها) تنها یک اصل نیست تا تحت یک عنوان، به بحث از آن بپردازیم، بلکه اصول مختلفی است که چه بسا دلایل هر یک و نتایج حاصل از آنها با هم متفاوت باشد. البته اصل قانونی بودن تکلیف و اصل استحقاق مجازات با جرم،لازم و ملزوم یکدیگرند و اثبات اصل قانونی بودن جرم، آن دو را نیز ثابت می‏کند. از اصل قانونی بودن اجرای مجازات به سبب طولانی شدن صرف‏نظر می‏کنیم و در این مقاله تنها به اصل قانونی بودن جرم و نوع و میزانِ مجازات استحقاقی می‏پردازیم.
برای بررسی اصل قانونی بودن جرم در شرع و فقه،ابتدا باید اصل برائت اوّلیّه را ثابت کرد؛زیرا اصل قانونی بودن جرم که شارع و قانون‏گذار را به تعیین و اعلام تکالیف و جرایم ملزم می‏کند،بر پایه اصل برائت و آزادی عمل استوار است و تکالیف در مرحله بعد و محتاجِ نص است،چنان که اگر اصل اوّلیّه،ممنوعیت عمل باشد،نتیجه عکس شده،برائت و آزادی نیاز به نصّ خاص خواهد داشت و دیگر جایی برای اصل قانونی بودن جرایم باقی نخواهد ماند،بلکه مباحات که خلاف اصل است،نیاز به دلیل خواهد داشت. ^[۳۳]
در باب ادلّه برائت نیز میتوان گفت: موافقان برائت اوّلیّه نیز همچون مخالفان، به آیاتی از جمله آیه بعث^[۳۴]، آیه تکلیف^[۳۵]، آیه تضلیل^[۳۶]‏و آیه اطعام‏^[۳۷]استدلال کرده‏اند. اینان همچنین احادیثی از جمله حدیث رفع‏^[۳۸]و حدیث حجب^[۳۹]، دلیل عقل (قاعده قبح عقاب بلابیان) و اجماع را به عنوان استدلال خویش مطرح کرده‏اند.