بند یازدهم: بند ۱۸ ماده ۷۱ قانون شوراها ۵۸
بند دوازدهم: بند ۱۹ ماده ۷۱ قانون شوراها ۵۹
گفتار دوم: قوانین جاری شهرداری و شورای شهر ۵۹
بند اول: ماده ۷۴ قانون شوراها، اصلاحی ۱۳۸۲ ۵۹
بند دوم: ماده ۸ لایحه ی قانونی نحوه خرید و تملک برای اجرای برنامه های عمومی،عمرانی ونظامی

دولت ۵۹
بند سوم: بند۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری ۶۰
بند چهارم: بند ۲۰ ماده ۵۵ قانون شهرداری ۶۰
مبحث سوم: استعلامات حقوقی مربوط به شهرداری و شورای شهر ۶۰
گفتار اول: استعلامات حقوقی مربوط به شهرداری ۶۰
بند اول: استعلام در مورد نمایندگان حقوقی شهرداری ۶۰
بند دوم: استعلام در مورد انجام معامله شهرداری با شرکت تعاونی کارکنان شهرداری ۶۱
بند سوم: استعلام در مورد اخذ عوارض از پیاده روها و خیابان ها، میادین ۶۱
بند چهارم: استعلام در مورد قرار داد شهرداری با دستگاه های دولتی و غیر دولتی بطور پیمانکاری ۶۲
بند پنجم: استعلام در مورد نحوه استفاده تشکل های غیر انتفاعی از محلات غیر تجاری ۶۲
گفتار دوم: استعلامات حقوقی مربوط به شوراهای شهر ۶۲
بند اول: استعلام در مورد کمک های مالی شورای شهر به سازمان ها ۶۲
بند دوم: استعلام در مورد شخصیت حقوقی شورای شهر ۶۳
بند سوم: استعلام در مورد انجام معامله بستگان درجه یک اعضای شورای شهر با شهرداری ۶۳
بند چهارم: استعلام در مورد مصوبه شورای شهر در امر پرداخت مبالغی به افراد مستمند بطور مستمر ۶۴
بند پنجم : استعلام در مورد بخشش و معافیت از پرداخت جرایم ماده ۱۰۰ و ۷۷ قانون شهرداری
توسط شورای شهر ۶۴
نتیجه گیری و پیشنهادات ۶۶
الف: نتیجه گیری ۶۶
ب: پیشنهادات ۶۷
منابع و مأخذ ۶
^[۱]چکیده:
شهرداری سازمانی است غیر دولتی، عمومی و تا حدی مستقل، اما دارای رسمیت قانونی که در یک شهر به ارائه خدمات می‌پردازد. این ویژگی دقیقاً مقابل خصلت بخشی بودن نظام مدیریت کشور است. مجموعه اداری شهرداری از دو جزء تشکیل شده است :
۱-شورا ها یا انجمن شهر که قوه مقننه و ناظر بر عملکردبخش اجرایی شهرداری است ، که بطور مستقیم توسط مردم انتخاب می شوند.
۲-دستگاه اجرایی شهرداری که وظیفه اجرای مصوبات شورای شهر و انجام سایر وظایفی را برعهده دارد که به موجب قانون بر عهده شهرداری می باشد. مسئولیت اجرایی شهرداری بر عهده شهردار است که بصورت مستقیم یا غیر مستقیم برگزیده مردم است. طبق قانون اساسی و قانون شوراهای اسلامی، نقش اصلی در مدیریت شهری بر عهده شوراهای اسلامی شهر که نمایندگانش از طرف مردم انتخاب شده اند و تعیین کننده شهردار می باشند . گذاشته شده است.
اغلب برنامه ها و تصمیمات شهرداری (لوایح) با هماهنگی و نظارت شوراها انجام می پذیرد. طبق قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، شورای شهر به منظور پیشبرد برنامه های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و دیگر امور رفاهی با همکاری مردم و نظارت بر امور شهر تشکیل می شود. در این پژوهش سعی و تلاش بر آن است که چگونگی تاثیر گذاری شورای شهر بر شهرداری و نظام حقوقی حاکم بر این دو نهاد مورد بررسی قرار گیرد.
واژگان کلیدی :
شهرداری ، شورای شهر ، نظام حقوقی ، شهردار
مقدمه
طبق قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، شورای شهر به منظور پیشبرد برنامه های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و دیگر امور رفاهی با همکاری مردم و نظارت بر امور شهر تشکیل می شود.
اولین قانون مربوط به انجمن های شهر در سال ۱۲۸۶ هجری شمسی و پس از انقلاب مشروطه به تصویب رسید که در مورد تشکیل انجمن بلدیه بود، در سال ۱۳۲۸ با تصویب قانون شهرداری و انجمن شهرها این قانون جایگزین قانون قبلی گردید. قانون بعدی در سال ۱۳۳۱ تصویب شد و در سال ۱۳۳۴ مورد اصلاح قرار گرفت که فصول دوم و چهارم این قانون به انجمن شهر اختصاص یافته است . پس از پیروزی انقلاب اسلامی و در نهم اردیبهشت سال ۱۳۵۸ در راستای تحقق آیات شریفه قرآن کریم (… وشاورهم فی الامر- آل عمران – آیه ۱۵۹) و ( و امرهم شوری بینهم – شوری – آیه ۳۸ ).
طبق فرمایش حضرت امام خمینی (ره) به شورای انقلاب فرمودند که به تهیه قانون و آئین نامه اجرائی شوراها برای اداره امور شهر و روستا در سراسر ایران مبادرت ورزیده و پس از تصویب جهت اجرا به دولت ابلاغ نمایند. در همین راستا اولین قانون شوراهای محلی در تیر ماه ۱۳۵۸ در شورای انقلاب به تصویب رسید پس از دوبار اصلاح در سالهای ۱۳۶۱و۱۳۶۵ سرانجام در تاریخ ۱/۳/۱۳۷۵ قانون شوراهای اسلامی و انتخاب شهرداران به تصویب رسید . این قانون در تاریخ۶/۷/۸۲ مورد بازنگری کلی مجلس محترم شورای اسلامی قرار گرفت و در حال حاضر با ۹۵ ماده قابلیت اجرائی داشته و در حال بهره برداری می باشد. لازم به ذکر است هر جا که در این تحقیق صحبت از قانون شوراها سخن به میان آمده مقصود همان قانون تشکیلات و وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵می باشد. نظر به اینکه اینجانب بمدت ۳ سال بعنوان کارشناس حقوقی شهرداری ساری و مدت ۱۱ سال بعنوان مسئول واحد حقوقی شهرداری بهشهر انجام وظیفه می نمایم با توجه به تجارب چندین ساله ام بر آن شدم تا به منظور پیشبرد برنامه های امور شهری، تصمیم گیریها و جلوگیری از انحراف شوراها از وظایف قانونی خود و روابط حقوقی بین شورای شهر و شهرداری نسبت به گردآوری قوانین، آیین نامه ها، بخشنامه ها و دستورالعمل های مرتبط بین شهرداری و شوراهای اسلامی شهر اقدام نماییم . با امید به اینکه این مجموعه مورد بهره گیری اعضای محترم شورای اسلامی شهر و مدیران شهری (شهرداران) قرار گیرد درآن سعی شده تا حد ممکن ارتباطات قانونی هر یک از وظایف شورای اسلامی شهر با مقررات و قوانین، نحوه ارتباطات و مناسبات شوراها با شهرداری ها، چگونگی اقدام در خصوص نظارتهای قانونی شوراها، وضع و تدوین مقررات و تصویب مواردی که به عهده شوراها گذارده شده همچنین نحوه ارتباط با سازمانها و دستگاه های اجرائی معرفی و تشریح گردد در پایان بر خود لازم می دانم از همکاری کلیه عزیزانی که در تهیه وگردآوری این مجموعه مرا یاری نمودند تشکر و قدردانی نماید.
الف : بیان مسئله
طبق قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، شورای شهر به منظور پیشبرد برنامه های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و دیگر امور رفاهی با همکاری مردم و نظارت بر امور شهر تشکیل می شود. شهرداری سازمانی است غیر دولتی، عمومی و تا حدی مستقل، اما دارای رسمیت قانونی که در یک شهر به ارائه خدمات می‌پردازد. این ویژگی دقیقاً مقابل خصلت بخشی بودن نظام مدیریت کشور است.
ب: انگیزه واهداف موضوع تحقیق
پیشبرد برنامه های امور شهری و روابط حقوقی بین شورای شهر و شهرداری و همچنین جلوگیری از انحراف شوراها از وظایف قانونی خود و تأثیرات این دو نهاد نسبت به یکدیگر در مسائل مختلف، اعم از موارد مالی و غیر مالی و نظر به اهمیت این موضوع و اینکه اینجانب قریب به ۱۴ سال بعنوان مسئول حقوقی و املاک شهرداری بهشهر بوده و خود شاهد ابهامات و انحرافات شوراها از مسیر قانون بوده در حد بضاعت علمی و تجربه خود در این موضوع تحقیقات نموده تا بتواند تحقیق حاضر با توجه به پیچیدگی و اثرات زیاد آن خدمت ناچیزی برای جامعه شهروندی و حقوق دانان داشته باشد.
از جمله اهدافی که در این پایان نامه مدنظر بوده به شرح ذیل میباشد :
۱- نگاهی به قانون شهرداری و شورای شهر.
۲- استفاده قانونگذار برای تدوین و تصویب قانون جدید شهرداری .
۳- بررسی حدود اختیارات اعضای محترم شورای شهر و جلوگیری از انحرافات شورای شهر از وظایف قانونی.
۴- آشنایی شهروندان از حقوق قانونی خویش در قبال شهرداری و شورای شهر .
۵- ارائه پیشنهادات و راهکارهای مناسب جهت تنظیم قانون جدید برای شهرداریها.
ج: پیشینه تحقیق
بلدیه به مفهوم شهرداری، در ایران سازمانی نسبتاً جدید است و سابقه آن به عهد ناصرالدین شاه قاجار می‌‎رسد مقالات و تحقیقات در سطح گسترده در مورد شهرداری و شورای شهر تا به امروز صورت گرفته است . از جمله آن می توان به کاری از آقای غلامرضا کامیار درباره حقوق شهری و شهرسازی که درباره وظایف و تکالیف شهرداری و شورای شهر در سال ۱۳۸۹ گردآوری و همچنین مجموعه کامل قوانین و مقررات محشای شهرداری و شورای اسلامی شهر که توسط آقای غلامرضا حجتی اشرفی در سال ۱۳۸۴ جمع آوری شده است اشاره نمود . علاوه بر این کتاب قانون شوراهای اسلامی شهرها نوشته ی سید یونس حسینی در سال ۱۳۸۹ در این تحقیق حائز اهمیت بسیار می باشد.
د: سوالات تحقیق
سوالات تحقیق در این پایان نامه عبارتند از:
۱- جایگاه شهرداری در قوانین و مقررات شهری به چه کیفیتی می باشد؟
۲- جایگاه شورای شهر در قوانین موضوعه چگونه می باشد؟

D12S1297

۵۲

۲۳۶

tetra

D12S64

TOUCH DOWN
۷۰-۶۰

۱۰۷

di

D12S824

۵۸٫۸

۲۴۵

tetra

شکل ۳-۷ موقعیت مارکرهای ژن OTOGL
۳-۷-۳-۲ تعیین هتروزیگوسیتی مارکرهای STR در جمعیت ایران
فرکانس آللی مارکرهای ژنتیکی در هر جمعیت با جمعیت دیگر متفاوت است. از آن جایی که تنوع آللی این مارکرها در جمعیت ایران بررسی نشده است، در ابتدا می بایست این تنوع به طور تقریبی در ایران مشخص شود. برای رسیدن به این هدف ۱۰ فرد نرمال انتخاب شد. سپس هر کدام از این مارکرهای STR انتخاب شده، به کمک روشPoly Acryl amide Gel Electrophoresis مورد بررسی قرار گرفتند و مارکرهایی انتخاب شدند که دارای هتروزیگوسیتی بالاتری در جمعیت ایران بودند..

هر چه هتروزیگوسیتی مارکر انتخاب شده بیشتر باشد، نشان دهنده informative بودن آن مارکر در جمعیت مورد بررسی است.
۳-۷-۴ واکنش زنجیره ای پلیمراز^[۵۶]
مهمترین و بهترین تکنیک که در آن مولکول DNA به آسانی تکثیر می یابد روش PCR است. تکثیر DNA در این روش فوق العاده سریع و به طور متوسط طی ۳-۲ ساعت انجام می شود.
ابتدا به وسیله حرارت (۱۰۰-۹۲ درجه سانتی گراد) دو رشته DNA از هم باز شده و به صورت تک رشته در می آیند. به طور تقریبی برای شکستن هر پیوندAT دو درجه سانتی گراد و برای شکستن هر باند CG چهار درجه سانتی گراد حرارت لازم است که به آن دمای ذوب^[۵۷] می گویند. سپس با پایین آمدن دما اجازه اتصال آغازگرها^[۵۸] (Forward + Reverse) به محل های مکمل خود در DNA هدف فراهم می شود. پس از آن با فراهم نمودن دمای مناسب (۷۲ درجه سانتی گراد) برای فعالیت آنزیم DNA Taq Polymerase ساخت رشته های مکمل در DNA، در امتداد ۵^‘ به ۳^‘ پرایمرها آغاز می شود.
سه مرحله فوق به طور اتوماتیک در دستگاه ترموسایکلر قابل برنامه ریزی خواهند بود.یک پروتکل PCR معمولا شامل ۴۰-۲۵ سیکل می باشد. از نظر تئوری قطعه هدف در هر سیکل دو برابر شده و بنابراین محصول ساخته شده به شکل تصاعدی افزایش می یابد.
روش PCR یک روش نسبتاً ساده و سریع جهت تعیین جهش های نقطه ای، حذف و اضافه شدن چند نوکلئوتیدی و چند شکلی ها^[۵۹] است. در این روش از آن جایی که هر فرد در هر جایگاه ژنی دارای دو آلل می باشد بنابراین در صورتی که جهش در ژن موجود در جایگاه ژنی مورد بررسی عامل بیماری باشد در صورت توارث اتوزومی مغلوب بیماری، انتظار می‌رودکه فرد مبتلا برای جهش مورد نظر هموزیگوت باشد، که به دلیل دریافت آن جهش از یک جد مشترک است. بنابراین در بررسی مارکرها فقط یک باند قابل رویت است و در غیر این صورت دو باند (برای افراد هتروزیگوت نرمال) و یا یک باند (برای افراد هموزیگوت نرمال) می توان مشاهده کرد.
در صورت توارث اتوزومی غالب بیماری، انتظار می رود که دو باند (باند نرمال و باند جهش یافته) برای افراد مبتلا مشاهده شود و افراد نرمال، باند جهش یافته را به ارث نبرده باشند.
چون STR ها معمولاً ۵۰ جفت باز طول دارند، می توان از PCR برای تکثیر قطعات DNA که شامل مناطق کامل تکرار هستند و از ژل الکتروفورز برای مشخص کردن تفاوت ها در محصول تکثیر شده از منابع مختلف DNA ژنومی استفاده کرد. به کمک یک جفت پرایمر در طرفین هر یک از مارکرهای STR انتخاب شده می توان ناحیه ژنومی مورد نظر را تکثیر کرد. جهت تکثیر این مارکرها به دلیل اینکه اکثراً نوکلئوتیدهایی مثلCA یا TG پشت سر هم تکرار می شوند به سادگی و براساس پروتکل های روتین PCR می توان این مارکرها را تکثیر کرد.

مواد لازم برای واکنش PCR
آنزیم polymerase Taq DNA
منشاء آنزیم DNA پلیمرازی که در PCR استفاده می شود از باکتری Thermus aquaticus است. این آنزیم مقاوم به حرارت بوده واز عوامل بسیار مهم گسترش تکنیک PCR در آزمایشگاه های تحقیقاتی و کلینیکی است. در واکنش های PCR معمولی، آنزیم Taq DNA polymerase، آنزیم انتخابی می باشد. غلظت زیاد آنزیم گاهی منجر به کاهش اختصاصی بودن واکنش می شود که گاهی به صورت اسمیر^[۶۰] مشاهده می شود و چنانچه مقدار آنزیم کمتر از حد مورد نیاز واکنش باشد محصول مورد نظر به اندازه کافی تولید نمی شود.
آنزیم Taq پلیمراز به صورت یک زنجیره پلی پپتیدی واحد با وزن مولکولی ۹۵ کیلودالتون است که واجد فعالیت پلیمرازی ´۵´۳ و فاقد فعالیت اگزونوکلئازی´۳´۵ می باشد. این آنزیم حداکثر فعالیت خود را در ۹pH و دمای ۷۵ درجه سانتی گراد داراست. آنزیم Taqپلیمراز قادر است در هرثانیه ۶۰ باز را به رشته DNA اضافه کند و فاقد خاصیت proof reading است. نیمه عمر این آنزیم در ۹۵ درجه سانتی گراد حدود ۴۰ دقیقه است.
پرایمر
درواکنش PCR پرایمرها به دو طرف توالی هدف اتصال می یابند و امکان شروع فعالیت پلیمرازی آنزیم DNA پلیمراز را فراهم می آورند.
طول پرایمرها باید در حدود bp 30-20 باشد.
توزیع یکنواختی از توالی های غنی از A/T وC/T می بایست وجود داشته باشد.
انتهای ۳^‘ پرایمرها نباید مکمل هم باشند تا دایمرهای پرایمری تشکیل نشود.
داکسی نوکلئوتید تری فسفات^[۶۱]
آنزیمهای پلیمراز سنتز زنجیره پلی نوکلئوتیدی را از مونومرها کاتالیز می کنند. همان طور که در سنتز طبیعی DNA از چهار نوع نوکلئوتید استفاده می شود، در واکنش PCR نیز چهار نوع نوکلئوتید dCTP،dGTP، dTTP و dATP مورد نیاز است. از هر کدام از این نوکلئوتیدها درحدود ۲/۰ mM نیاز است. نکته ای که در اینجا اهمیت دارد این است که باید از غلظت برابری از هر نوع نوکلئوتید استفاده شود، زیرا عدم تعادل در غلظت این نوکلئوتیدها منجر به کاهش دقت آنزیم پلیمراز می شود.

مسئول بهداشت محل در صورت تایید گزارش مامور نظارت، متخلف را به دادگاه خلاف معرفی نموده و به مدیر مؤسسه نیز کتباً اخطار می‌نمایند که در موعد مقرر که مدت آن در آئین نامه تعیین خواهد شد به رفع نواقص بهداشتی اقدام نماید.
در صورتیکه پس از انقضاء مهلت مقرر، نقائص مذکور برطرف نشده باشد مأمور نظارت مکلف است مراتب را به مسئول بهداشت محل مجدداً گزارش دهد و مسئول مزبور پس از رسیدگی و تایید گزارش مأمور نظارت،‌ محل تعیین شده را با دستور کتبی موقتاً تعطیل می‌کند . ادامه کار در صورتی اجازه داده خواهد شد که صاحب یا مدیر مسئول مؤسسه، مسئول بهداشت محل را از اجرای دقیق مقررات مطمئن سازد».
در اجرای این ماده وزیر بهداری،‌ دو آیین نامه را تحت عنوان «آیین نامه مقررات بهداشتی» و «آیین نامه مجازات تخلف از مقررات بهداشتی» را برای اجرا منتشر ساخت آئین نامه مقررات بهداشتی مشتمل بر ۴۴ ماده و شامل مقرراتی در مورد بهداشت فردی کارگران و اشخاصی که در اماکن عمومی‌و مراکز تهیه وتوزیع، نگهداری و فروش مواد غذایی انجام وظیفه می‌کنند، ضوابطی در مورد وضع ساختمانی اماکن عمومی‌و مراکز تهیه و توزیع، نگهداری و فروش مواد غذایی و نیز مقرراتی در مورد بهداشت وسایل و لوازم کار می‌باشد.

چنانکه از این آیین نامه که در اجرای ماده ۱۳ قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی بهداشتی مصوب ۱۳۴۶ تهیه و تصویب شده فهمیده می‌شود، منظور از مقررات بهداشتی ، مقرراتی است که در مورد بهداشت اماکن عمومی‌و مراکز تهیه و توزیع، نگهداری و فروش مواد غذایی، موردنظر قانونگذار بوده است.
جرایم مربوط به بهداشت اماکن عمومی‌بطور کلی در سه دسته قابل بررسی است.
۱- تخلف از مقررات بهداشت فردی
این جرایم با توجه به میزان مجازات آن به شرح زیر است:
۱-۱- نداشتن کارت معاینه پزشکی (ماده۱)، عدم رعایت کامل بهداشت فردی مربوط به نظافت (ماده۲)، عمل نکردن به دستورهایی که از طرف دستگاه های مسئول وزارت بهداری داده می‌شود (ماده ۲) و دریافت مستقیم بهای کالای فروخته شده از مشتری در حین کار توسط کارگرانی که به نحوی از انحاء با طبخ و تهیه مواد غذایی سروکار دارند. (ماده ۶).
مجازات این تخلفات چنانکه در ماده یک «آئین نامه مجازات تخلف از مقررات بهداشتی» آمده پانصد ریال تا سه هزار ریال جزای نقدی است.
۲-۱- نداشتن لباس مخصوص برای اشخاصی که در محل پخت یا آشپزخانه کار می‌کنند (ماده ۳) نداشتن حوله و صابون تمییز اختصاصی(ماده ۵) و استحمام نکردن در موارد مشخص شده در آیین نامه (ماده ۸).
مجازات این جرایم بر اساس ماده ۲ «آیین نامه مجازات تخلف از مقررات بهداشتی»
دویست ریال تا دوهزار و پانصد ریال جزای نقدی است.
۳-۱- عدم تعبیه جایگاه مخصوص برای حفظ لباس کارگران (ماده ۴) و عدم نصب جعبه کمکهای اولیه در محل مناسب (ماده ۷).
این تخلفات به موجب ماده ۳ «آئین نامه مجازات تخلف از مقررات بهداشتی» موجب یکهزار تا پنج هزار ریال جزای نقدی است.
۲- تخلف از مقررات مربوط به وضع ساختمانی اماکن عمومی‌
بر اساس مواد ۹ تا ۳۵ «آیین نامه مقررات بهداشتی» وضع ساختمانی اماکن عمومی‌باید تابع ضوابط خاصی باشد که متخلفین از این ضوابط و مقررات به موجب ماده ۴ «آیین نامه مجازات تخلف از مقررات بهداشتی» به پانصد تا پنج هزار ریال جزای نقدی محکوم می‌شوند.
۳- تخلف از مقررات بهداشتی مربوط به وسایل و لوازم کار
در مورد وسایل و لوازمی‌که در اماکن عمومی‌و مراکز تهیه و توزیع، نگهداری و فروش مواد غذایی مورد استفاده قرار می‌گیرد نیز باید مقررات بهداشتی کاملاً رعایت شود. این مقررات در مواد ۳۶ تا ۴۳ «آیین نامه مقررات بهداشتی» پیش بینی شده و تخلف از آن به موجب ماده ۴ «آین نامه مجازات تخلف از مقررات بهداشتی» پانصد تا پنج هزار ریال جزای نقدی است.
ج) جرایم مربوط به بهداشت مراکز تهیه، تولید و نگهداری و توزیع مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی :
یکی از جنبه های پراهمیت بهداشت محیط، بهداشت مراکز تهیه، توزیع ، نگهداری، و فروش مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی است که در آیین نامه بهداشت محیط مصوب ۲۴/۴/۷۱ نیر مورد اشاره قرار گرفته است. در بند «ج» از ماده یک این آیین نامه آمده است «مراکز تهیه، توزیع،‌ نگهداری و فروش مواد خوردنی، آشامیدنی و بهداشتی عبارتست از کلیه کارخانه ها، کارگاهها،‌ سردخانه ها، اماکن و مغازه هایی که به گونه ای نسبت به تهیه،‌ توزیع نگهداری و فروش مواد خوردنی، آشامیدنی و بهداشتی اقدام نمایند». بنابراین تأمین بهداشت این اماکن و نظارت بر آن نیز همچنانکه در ماده ۱۲ این آیین نامه آمده است از وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی به شمار می‌رود.
در زمینه بهداشت مراکز تهیه، تولید، توزیع و فروش مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی دو ماده قانونی وجود دارد که با توجه به تاریخ تصویب به بررسی آنها می‌پردازیم.
۱- ماده ۱۳ قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی مصوب ۱۳۴۶
بر اساس ماده فوق که مقرر می‌دارد «مقررات بهداشتی طبق آئین نامه ای از طرف وزارت بهداری تعیین و برای اطلاع عموم به وسایل مقتضی آگهی می‌شود. تخلف از مقررات بهداشتی مذکور مستوجب مجازات خلافی است که بر طبق آئین نامه مصوب وزارت دادگستری و وزارت بهداری تعیین خواهد شد». در مباحث مربوط به بهداشت اماکن عمومی‌به تفصیل درباره‌ این ماده و آیین نامه آن سخن گفتیم لذا از تکرار آن خودداری می‌کنیم. حال با توجه به مفاد آیین نامه مقررات بهداشتی که در اجرای ماده ۱۳ «قانون مواد خوردنی و‌ آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی به تصویب رسیده است می‌توان گفت مجازات مقرر در این آیین نامه و نیز ماده مورد بحث تنها در خصوص مقررات بهداشتی مندرج در آیین نامه مذکور است و شامل بهداشت فردی، وضع ساختمانی و لوازم و وسایل کار می‌شود.
۲- ماده ۳۹ «قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی» مصوب ۱۳۶۷:
ماده ۳۰ قانون فوق مقرر می‌دارد: «متصدیان و مسئولین کارخانجات و کارگاهها و مراکز تهیه و توزیع مواد خوردنی آشامیدنی، آرایشی ، بهداشتی اماکن عمومی‌و مراکز بهداشتی،‌ درمانی، مراکز آموزشی و پرورشی، محلهای نگهداری و پرورش دام و طیور و کشتارگاهها ملزم به رعایت ضوابط و مقررات بهداشت محیطی در محل فعالیت خود می‌باشند. متخلفین از مفاد این ماده به ازای هر مورد نقص بهداشتی، به مجازاتهای زیر محکوم می‌شوند»
در بررسی این ماده باید به دو سؤال پاسخ گفت اوّل اینکه قلمرو شمول این ماده تا چه اندازه است و چه کارخانه ها و کارگاهها و مراکزی را شامل می‌شود؟ و دومین سؤال اینکه آیا این ماده در مورد بهداشت مراکز تهیه و تولید و عرضه و فروش مواد خوردنی،‌ آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی ناسخ ماده ۱۳ قانون سال ۱۳۴۶ است یا خیر؟
در مقام بحث بذکر دو نظریه از اداره‌ حقوقی قوه قضائیه بسنده می‌نمائیم.
نظریه شماره ۵۲۶۵/۱۷ اداره حقوقی قوه قضائیه مورخ ۵/۹/۱۳۷۳
سؤال: آیا ماده ۳۹ قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی شامل کلیه کارخانه ها و کارگاهها و مراکز صنعتی مواد غذایی و خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی مشمول ماده مذکور می‌باشند. به عبارت دیگر حدود شمول ماده مزبور چیست و چه کارخانه ها و کارگاهها و مراکزی را شامل می‌شود؟
نظریه اداره حقوقی:‌ «مستنبط از ماده ۳۹ قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی با عنایت به عنوان قانون و توجه به مفاد آن این است که تخلفات متصدیان و مسئولین کارخانجات و کارگاهها و مراکز تهیه و توزیع مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی و مراکزی که در ارتباط با این امور فعالیت دارند، مشمول مجازات مقرر در آن ماده می‌باشند، نه تخلف از مقررات بهداشتی محیط هر کارخانه و کارگاه. علیهذا برخورد قانونی با صاحبان واحدهای صنعتی متخلف از ضوابط و مقررات بهداشت محیطی غیر از واحدهای صنعتی مربوط به مواد غذایی و خوردنی و آرایشی و آنچه که در ماده ۳۹ مرقوم آمده به موجب ماده ۳۹ قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی فاقد مجوز قانونی است».^[۵۷]
نظریه شماره ۸۸۷/۷ اداه حقوقی قوه قضائیه مورخ ۲۹/۰۳/۱۳۷۰
سؤال : آیا با وجود مقررات بهداشتی که در قانون تعزیرات حکومتی برای تخلف از مقررات بهداشتی پیش بینی شده است ماده ۱۳ قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و بهداشتی مصوب ۱۳۴۶ قابل اجرا است یا خیر؟
نظریه اداره حقوقی: «۱ـ مقررات ماده ۱۳ قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی راجع است به عدم رعایت مقررات بهداشتی موضوع آیین نامه که تهیه و ابلاغ شده است و تخلف از مقررات مورد نظر امر خلافی بوده و تعطیل محل نیز از طریق سازمان بهداشت محل صورت می‌گیرد افتتاح مجدد نیز بر اساس ذیل همان ماده با رعایت ضوابط با اجازه همان مسئول خواهد بود.
۲- ماده ۳۹ مصوبه تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی نیز مفاداً مربوط است به رعایت ضوابط و مقررات بهداشتی محیط در محل فعالیت که متخلفین از آن به ازای هر مورد نقص بهداشتی به پرداخت جریمه نقدی به شرح ماده ۳۹ محکوم می‌گردند و در صورت عدم تکمیل و رفع نقایص بهداشتی اقدام به تعطیل محل یا لغو پروانه می‌گردد.
با توجه به آنچه گذشت، مفاد هر دو ماده مربوط به عدم رعایت مقررات بهداشت محیط و ضوابط تعیین شده است. در صورتی که موضوع سؤال راجع به اعمال مجازات توأم مقرر در ماده ۳۹ مصوب تعزیرات و مجازات مقرر در ماده ۱۳ باشد،‌ دادگاه جدا از امر خلافی به استناد ماده ۱۳ قانون مقررات بهداشتی حق تعطیل محل را ندارد و باید این امر را به سازمان بهداشت و مرجع مربوطه در محل واگذار کند».^[۵۸]
گفتار دوم: جرایم مربوط به تهیه، توزیع، نگهداری و فروش مواد خوردنی، ‌آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی
اولین قانونی که به تفصیل در مورد این جرایم مقرراتی را وضع کرد « قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی» مصوب ۱۳۴۶ است که بیش از ده عنوان مجرمانه را در این مورد مطرح ساخته است. پس از آن در «قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی» مصوب ۱۳۶۷ فصل خاصی تحت عنوان «تعزیرات تولید، توزیع و فروش مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی» به این مواد اختصاص یافته است. بطور کلی جرایم مربوط به این مواد را می‌توان به دو گروه تقسیم کرد:
اول: جرایم مربوط به مراحل تهیه و تولید مواد خوردنی، آشامیدنی،‌ آرایشی و بهداشتی
دوم:‌ جرایم مربوط به توزیع،‌ نگهداری و فروش این مواد
ما در اینجا به بررسی این جرایم می‌پردازیم.
الف) جرایم مربوط به تهیه و تولید مواد خوردنی،‌ آشامیدنی،‌ آرایشی و بهداشتی
مواد خوردنی، آشامیدنی،‌ آرایشی و بهداشتی از جمله موادی است که مورد مصرف روزانه عامه مردم قرار می‌گیرند. از آنجا که این مواد برای ادامه حیات انسان ضروری است و ادامه حیات انسان و سلامتی و تندرستی او به سالم بودن و بهداشتی بودن این مواد بستگی کامل دارد لذا رعایت مقررات و ضوابط مربوط به تهیه و تولید این مواد از اهمیت ویژه ای برخوردار است. از سوی دیگر هر انسانی مطابق میل طبیعی خود گرایش به کسب منافع بیشتر دارد و نیاز عمومی‌به مواد فوق زمینه سوء استفاده برخی از افراد را فراهم می‌سازد،‌ از این رو برخی از تهیه کنندگان این مواد به انحاء مختلف از فرصت بهره جسته در تهیه و تولید مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی، بهداشتی مرتکب تخلف می‌شوند. برای پیشگیری از این تخلفات که دارای مصادیق مختلفی است و مجازات هایی پیش بینی شده که به ترتیب به بیان آن می‌پردازیم.
۱- تقلب در مواد خوردنی،‌ آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی
تقلب در لغت به معنای برگشتن از حالی به حالی، دگرگون شدن، درکاری به سود خود و زیان دیگری تصرف کردن، نادرستی و دغلی آمده است^[۵۹] و در اصطلاح حقوقی عملی است که مقصود فاعل آن عمل لطمه زدن به حقوق یا منافع دیگران یا نقض یک قانون است. هر وسیله مادی یا معنوی که در زمینه اجراء تقلب بکار می‌رود وسیله منقلبانه نام دارد.^[۶۰]
در قوانین جزایی ایران تعریفی از جرم تقلب ارائه نشده و صرفاً به بیان مصادیقی از این جرم اکتفا شده است، اما با در نظر گرفتن مصادیق مزبور می‌توان گفت تقلب در مواد غذائی آرایشی و بهداشتی عبارتست از «عملی مجرمانه که فاعل آن عمداً و یا بصورت غیر عمد یا دگرگون کردن مواد از نظر شکل یا ماهیت و یا نادرستی و فریبکاری در تهیه و عرضه مواد مزبور قصد لطمه زدن به سلامت و منافع افراد جامه را دارد».^[۶۱]
اولین قانونی که به جرم تقلب در مواد خوردنی، آشامیدنی اشاره کرد« قانون مربوط به مقرارت امور پزشکی و داروئی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۲۹/۳/۱۳۳۴ است.
در ماده ۱۹ این قانون آمده است. « مقررات ماده ۱۸ و تبصره های آن در مورد تهیه و فروش مواد خوردنی و آشامیدنی و تقلبی یا فاسد با یک درجه تخفیف در اصل مجازاتها و با رعایت مقررات عمومی‌مربوط به بازداشت متهم جاری است ».
ماده ۱۸ همین قانون در مورد جرم تقلب در تهیه مواد دارویی مقرر می‌دارد «اشخاصی که در تهیه مواد دارویی به هر کیفیتی مرتکب تقلب شوند از قبیل آن که جنسی را به جای جنس دیگر قلمداد نمایند و یا آن را با مواد دیگر مخلوط سازند و همچنین با علم به فاسد و تقلبی بودن آن مواد، برای فروش آماده یا عرضه بدارند و یا به فروش برسانند و یا دارویی را به جای داروی دیگر بدهند، به مجازاتهای ذیل محکوم خواهند شد».
چنانکه از این ماده استفاده می‌شود هر گونه عملی که تقلب در تهیه مواد دارویی شمرده شود جرم بوده و مستلزم مجازت مقرر در ماده ۱۸ با یک درجه تخفیف در اصل مجازات هاست.
پس از این قانون «قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی» مصوب ۱۳۴۶ نیر در بند ۶ ماده یک (الحاقی ۱۸/۱۲/۱۳۵۳) جرم تقلب در ساختن مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی را مورد تصریح قرار داد و مجازاتهای خاصی برای آن پیش بینی نمود.
علاوه بر ماده یک قانون فوق، ماده ۳۵ «قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی» مصوب ۱۳۶۷ نیر مقرر می‌دارد: «تولید کنندگان مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی ملزم به رعایت فرمول تأیید شده در پروانه ساخت می‌باشد». تخلف از مفاد این ماده و عدم رعایت فرمول ساخت در دو صورت مختلف باعث دو نوع مجازات متفاوت است در صورتی که عدم رعایت فرمول ساخت بر اساس کاهش مصرف مواد متشکله آن باشد، از مصادیق کم فروشی و یا گرانفروشی محسوب می‌شود و متخلف به مجازات مقرر در همین ماده محکوم می‌شود و در صورتی که مواد اولیه بکار رفته در فرمول ساخت از مواد غیرمجاز یا سمی‌باشد مجازاتهای سنگین تری پیش بینی شده که در همین ماده آمده است.
۲- تخلف از مقررات و ضوابط تولید مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی
علاوه بر جرایمی‌که در رابطه با تقلب در مواد خوردنی، آشامیدنی آرایشی و بهداشتی و

۶۳ فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش

باشند. چرا که چنین درکی منجر به انتخابهای آگاهانه در مورد طرح ارزیابی دانشآموز، ارزیابی اهداف برنامه و دخالت آموزش در سطوح مختلف فرایند ارزیابی دانشآموز میشود(آلتسچود وکومر^[۴۹]،۲۰۰۲).
مفهوم ارزیابی برنامه درسی :
دانشگاههاو مؤسسات آموزش عالی وظیفهی سنگینی برای تربیت اصولی دانشجویان بر اساس نیاز کشور به متخصصان دارند. لازمهی عهدهدار شدن چنین مسئولیتی تلاش به منظور شناخت مشکلات برنامه ریزی، تدوین برنامهها و ارزشیابی آنها، شناخت نقاط قوت و ضعف برنامهها و درنهایت اصلاح و بهبود برنامههای درسی است. بدون شک هرچه انتظارات دانشجویان در برنامههای درسی بیشتر برآورده شود، دیدگاه مثبتتری نسبت به فعایتهای آموزشی خواهند داشت و هدف نهایی که پرورش نسل آینده در غالب افرادی تکامل یافته و رشدیافته است میسر خواهدشد(یارمحمدیان، سلمانیزاده، ۱۳۸۵).

سالویا و یسلدایک^[۵۰](۱۹۹۸) چهار دلیل اصلی برای ارزشیابی برنامههای آموزشی مطرح میکند:
۱٫بهبود آموزشی، ۲٫پاسخگویی عمومی، ۳٫اطلاعات عمومی، ۴٫سیاستگذاری
با انجام مداوم پژوهش در خصوص بهروز بودن برنامههای درسی میتوان برنامهها را از حالت ایستا به حالت پویا تبدیل کرد(همان منبع).
به طور کلی تعریف ارزیابی برنامه درسی تابعی از تعریف برنامه درسی است.ارزشیابی برنامه درسی عبارت است از فرایند بررسی ارزش وشایستگی برنامه درسی وبررسی ومطالعه ارزش وشایستگی برنامه درسی هم شامل عناصر وجنبه های خاص ان وهم کل برنامه درسی می شود(فتحی واجارگاه،۱۳۸۱).
ارزیابی درونی
ارزیابی درونی یا خود – ارزیابی مرحله اول الگوی اعتبارسنجی است، گولیکسون^[۵۱] (۱۹۹۴)در تعریف ارزیابی درونی می گوید: « ارزیابی که بوسیله اعضای یک واحد آموزشی و یا افراد درگیر در یک برنامه

۶۴ فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش

انجام می شود، ارزیابی درونی است» و یا آرنولدلاو ^[۵۲](۱۹۹۱) ارزیابی درونی را بدین صورت تعریف می کند« ارزیابی درونی نوعی از تحقیقات عملی است که از بهبود سازمانی و تغییرات برنامه ریزی شده حمایت می کند، نقش ارزیابی درونی تنها تحلیل مساله و ارائه راه حل نیست. بلکه نقش آن تصحیح اشتباهات و اجرای راه حلهای ارائه شده جهت بر طرف نمودن نقاط ضعف و کمبودها می باشد»(کاوین^[۵۳]،۱۹۹۴)..
بازرگان(۱۳۸۰) اهداف ارزیابی درونی (خود ارزیابی) را موارد زیر میداند:
- برانگیختن دست اندرکاران نظام برای مشارکت در بهبود آن
- کمک به خود تنظیمی امور نظام آموزشی
- بهبود بخشیدن بر کیفیت نظام آموزشی
از ارزیابی‌ درونی‌ برای‌ مقاصد زیر استفاده‌ شده‌ است‌:
الف‌ ـ آشکار کردن‌ جنبه‌های‌ مختلف‌ (درونداد، فرایند، برونداد و پیامد) کیفیت‌ نظام‌ دانشگاهی‌
ب‌ ـ یاری‌ دادن‌ به‌ خود ـ تنظیمی‌ امور نظام‌ دانشگاهی‌
ج‌ ـ بهبود بخشیدن‌ به‌ کیفیت‌ نظام‌ دانشگاهی‌
د ـ مشارکت‌ دادن‌ اعضای‌ هیات‌ علمی‌ در شفاف‌سازی‌ امور دانشگاهی‌، قدرت‌ سپاری‌ به‌ آنان‌ و پاسخگو کردن‌ نظام‌دانشگاهی‌ نسبت‌ به‌ نیازهای‌ جامعه‌. در انجام‌ ارزیابی‌ درونی‌ می‌توان‌ مجموعه‌ای‌ از عوامل‌ نظام‌ دانشگاهی‌ را منظور داشت‌.
ارزشیابی برنامهدرسی فرایند تعاملی تعریف و قضاوت میباشد که ماهیت و ارزش چیزی را کشف میکند. ارزشیابان همیشه تلاش میکنند اول چیزی را توصیف کنند و سپس ارزشها و نقائص درک شده را نشان داده و مورد قضاوت قرار دهد.

۶۵ فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش

بر این اساس ارزشیابی برنامهدرسی فرآیندی است که مناسب بودن انتخابهای برنامهدرسی رامورد قضاوت قرار میدهد.
همچنین ارزشیابی برنامهدرسی فرآیندی برای پژوهش جهت بهبود جوهر و ماده برنامهدرسی، رویه های اجرایی، روش های آموزشی میباشد و برای یادگیری و رفتار دانشآموزان تاثیر میگذارد(مومنی مهموئی، کرمی، ۱۳۸۶).
به طور کلی ارزشیابی برنامهدرسی فعالیت نظامداری است که ابتدا ملاکهایی برای ارزشگذاری برای برنامهدرسی تدارک میبیند، توصیفی از وضعیت آن ارائه میکند و بر پایه مقایسه این دو از میزان اهمیت و ارزش برنامهدرسی خبر میدهد. این مفهوم از ارزشیابی برنامهدرسی با چند تصور همراه است. نسبت اینکه موضوعی
برای ارزشیابی وجود دارد، دوم اینکه موضوع ارزشیابی قابل شناسایی است و سوم انکه وضع مطلوبی برای آن موضوع ترسیمشده یا قابل ترسیم شدن است(موسیپور، ۱۳۷۶).
ویژگی های ارزیابی درونی:
۱- فرایندی خود- خواسته است
۲- ارائه زبان مشترک در نظام مورد ارزیابی را به دنبال دارد
۳- چشم به واقعیت ها و امکانات وضعیت وجود دارد
۴- مشارکت همگانی نظام مورد ارزیابی و به تبع آن مسولیت پذیری را به دنبال دارد.
۵- ظرفیت سازی برای بهبود مستمر ارتقاء و تضمین کیفیت را به دنبال دارد.

آیا عدم قدرت بر تسلیم به معنای آن است که هیچ کس امکان و قدرت تسلیم مورد تعهد را نداشته باشد یا صرف قدرت نداشتن متعهد، موجب صدق عنوان «عدم قدرت بر تسلیم» است؟ به دیگر بیان آیا عدم قدرت بر تسلیم امری مطلق است یا نسبی؟
برخی نویسندگان، صرف قدرت نداشتن زوج در تسلیم مهر را موجب بطلان مهر می­دانند و برای اثبات این مدعا بیان می­دارند که اگر به مبنای منع قانون از معامله غیر قابل تسلیم بنگریم متوجه خواهیم شد که چه فقدان قدرت را نسبی و چه مطلق فرض کنیم، نتیجه یکی است و آن عبارت از این است که بر اثر عدم قدرت متعهد بر تسلیم، مورد معامله در اختیار منتقل الیه یا متعهد قرار نخواهد گرفت و دلایل بطلان عقد به دلیل فقدان قدرت (یعنی نفی غرر و سفه)، در فرض عدم قدرت نسبی نیز جریان دارد.^[۲۲۷]

با اینحال این نظر از جهات مختلف خدشه بردار است. از منظر فقهی، فقها قدرت بر تسلیم را از شرایط عوضین دانسته ­اند و به بیان دیگر برای اینکه عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان تعهد شود، لازم است که مورد تعهد قابلیت تسلیم نداشته باشد لذا مثال متداول در خصوص این شرط، بطلان فروش پرنده در هوا یا ماهی غوطه ور در دریاست.^[۲۲۸] لذا اجماع فقها در این مسأله مربوط به عدم قدرت مطلق است نه عدم قدرت نسبی.
در حقوق ایران نیز طرفداران نظریه نسبی بودن عدم قدرت در اقلیت هستند. حقوقدانان بر این باورند که با توجه به مفاد و موقع ماده ۳۴۸ قانون مدنی، بطلان قرارداد ویژه موردی است که عدم قابلیت تسلیم ناشی از وضع خود مال باشد نه ناتوانی شخص متعهد.^[۲۲۹] در حقوق فرانسه نیز گرایش به مطلق بودن عدم قدرت است. حقوقدانان فرانسوی معتقدند برای بطلان معامله به جهت عدم قدرت در تسلیم، لازم است تسلیم مورد معامله به طور مطلق از قدرت خارج باشد.^[۲۳۰]
بنابر این به نظر می­رسد با وجود اینکه بسیاری از توافقات کنونی در خصوص مهر خارج از حیطه قدرت زوج می­باشد ولی صرف فقدان قدرت متعهد موجب بطلان مهر نمی ­باشد.
عدم اراده
به باور نگارنده، هیچ یک از استدلال­هایی که پیش از این برای تزلزل در اعتبار مهر گزاف ارائه شد، پای بست محکم و دست آویز قابل اعتمادی برای اصلاح امری که آن را معضل اجتماعی می­پنداریم نیست. اما این بدان معنا نیست که همه توافقاتی که در خصوص مهر به هر میزان صورت می­پذیرد قابل احترام باشد. ایراد عمده­ای که بر بسیاری از مهرهای گزاف وارد است، فقدان اراده جدی زوج یا زوجین در پرداخت مهر می­باشد. تردیدی نیست که دادرس برای الزام متعهد به ایفاء عهد باید قصد و اراده وی را احراز نماید. مطابق بند اول ماده ۱۹۰ ق.م. قصد طرفین و رضای آنها اولین شرط اساسی صحت معاملات است. حال پرسش این است که آیا اراده کسانی که عقدی منعقد مینمایند و در آن مهری بسیار گزاف قرار می­ دهند و ضمن آن به یکدیگر اعلام مینمایند که «مهر را چه کسی داده است و چه کسی گرفته؟» جدی است و آیا ایشان قصد و اراده جدی برای ایفاء تعهد دارند؟
از نظر اجتماعی نیز بطلان مهر بسیار گزاف مفاسد کم­تری نسبت به الزام شوهر در پی دارد. چرا که با بطلان مهر، زوجه مستحق مهر المثل می­گردد و در جامعه ایرانی مهر المثل زنان جوان و شایسته ناچیز نیست.
با این وصف، اراده نداشتن برای اجرای قرارداد موجب بی اعتباری عقد نمی­ شود بلکه اراده برای انشاء عقد لازم است. قانون مدنی نیز در تشریح «قصد طرفین و رضای آن­ها» به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات بیان می­دارد که «عقد محقق می­ شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» (ماده ۱۹۱ ق.م.) بنابر این با وجود اینکه مهر گزاف به مسأله­ای اجتماعی تبدیل شده است اما برای چاره­جویی آن نمی­ توان در اعتبار آن تردید نمود.
مبحث چهارم: آثار مهر
شاید عنوان «آثار مهر» با اندکی تسامح به کار رفته باشد چرا که اثر اصلی مهر مالکیت زوجه بر مهر است. همچنین، چنانچه مهر مؤجل باشد، زوجه طلبکار و زوج بدهکار می­ شود. با این وصف مالکیت زوجه بر مهر آثار و ضمانت اجراهای خاصی دارد که باید مستقلاً بررسی شود. بدین لحاظ در گفتار اول، مالکیت زوجه بر مهر و در گفتار بعد، ضمانت اجرای مهر بررسی خواهد شد.
گفتار اول: مالکیت بر مهر
«به مجرد عقد، زن مالک مهر می­ شود و می ­تواند هر نوع تصرف که بخواهد در آن بنماید» (ماده ۱۰۸۲ ق.م.) این ماده به نحو مطلق از مهر نام برده و از این رو می­توان استنتاج نمود که با انعقاد عقد و پیش از نزدیکی، زن مالک مجموع مهر میگردد؛ حکمی که منطبق بر نظر مشهور فقهاست^[۲۳۱]. با این وصف تا پیش از نزدیکی یا برخی عوامل، مالکیت زوجه بر نیمی از مهر متزلزل خواهد بود و با وقوع برخی عوامل مالکیت بر تمام مهر مستقر خواهد شد.^[۲۳۲] در برابر، از برخی از فقهای متقدم نقل شده است که ایشان زن را پیش از نزدیکی مالک نیمی از مهر می­دانستند.^[۲۳۳]
بند اول: استقرار مالکیت بر مهر
تزلزل مالکیت زوجه بر مهر به معنای نفی مالکیت نیست و منافی تصرف او در مهر نمی ­باشد اما بدان معناست که در صورت عدم وقوع برخی شروط^[۲۳۴]، مالکیت مزبور مستقر و کامل می­ شود. این عوامل عبارت است از: مطلق نزدیکی به معنای شرعی آن، ارتداد زوج، فوت زوج و یا زوجه. هر چند در مورد اخیر اختلاف زیادی وجود دارد. در حالی که مشهور فقهای متقدم و متأخر، فوت زوجه را موجب استقرار تمام مهر می­دانستند،^[۲۳۵] بسیاری از فقیهان معاصر بر خلاف آن فتوا می­ دهند.^[۲۳۶] ارتداد نیز در حکم فوت شخصیت مدنی مرتد است. لذا بلافاصله و بدون صیغه طلاق از همسر جدا می­ شود و اموال او را بین وراث تقسیم می­نمایند.
قانون مدنی صرفاً به نزدیکی، به عنوان یکی از عوامل استقرار تمام مهر، اشاره نموده و در ماده ۱۰۹۲ ق.م. مقرر می­دارد: «هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود…». از مفهوم مخالف این ماده برداشت می­ شود که زن پس از نزدیکی، مستحق تمام مهر خواهد بود. با این حال عدم اشاره قانون مدنی به سایر عوامل، به معنی شناسایی آنهاست. چرا که مطابق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، زن مالک تمام مهر می­باشد و تقلیل سهم او نیاز به دلیل دارد.
بند دوم: زوال مالکیت بر مهر
زن مالک مهر است و هر مالکی نسبت به مملوک خود سلطه دارد. لذا اصولاً بدون اراده مالک، مالکیت او بر اموالش زائل نمی­گردد. با این وصف ممکن است زوجه مهر را به شوهر هبه کند یا وی را از پرداخت آن ابراء نماید. البته ممکن است مهر با دین همجنس، تهاتر گردد ولی در غیر از این مورد، سبب عمده زوال مالکیت بر مهر، ابراء مهر است.
یکی از مسائل چالش برانگیز در حوزه حقوق مالی زوجه، این است که اگر زوجه تمام یا بیش از نصف مهر را پیش از نزدیکی ابراء نماید، آنگاه مرد پیش از نزدیکی، زوجه را طلاق دهد، چه وضعیتی پدید می ­آید؟
ماده ۱۰۹۲ ق.م. بر اساس نظر مشهور فقهی مقرر می­دارد: «… اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند». بر همین مدار بسیاری از حقوقدانان بر این نظر هستند که در صورت ابراء بیش از نیم مهر و طلاق پیش از نزدیکی، زن باید آن مقدار که بیش از نیم مهر می­باشد را مسترد نماید. توجیه این نظر آن است که از نظر حقوقی، ابراء مانند ایفاء تعهد یکی از اسباب سقوط تعهدات میباشد و از نظر تحلیلی بین ابراء و انتقال طلب فرق گذاشته نمی­ شود و در حقیقت ابراء مانند اتلاف است.^[۲۳۷]
این نظر از منظر فقهی نیز به آرای بزرگان بسیاری پشتگرم است. شهید اول ره در لمعه بیان میدارد که «اگر زوجه زوج را از مهر ابراء نمود و سپس زوج آن زوجه را پیش از نزدیکی طلاق داد، نیمی از مهر را باید مسترد نماید» و شهید ثانی در توضیح بیان می­دارد که علت این حکم آن است که ابراء به منزله اتلاف می­باشد و لذا مانند این است که مهر را قبض نموده و در ید خود تلف نموده باشد. لذا پس از طلاق قبل از نزدیکی، نیمی از مال زوج را تلف کرده است.^[۲۳۸]
شگفتا! چگونه می­توان ابراء را با اتلاف قیاس نمود؟ موضوع اتلاف، عین است و موضوع ابراء دین می­باشد. از طرف دیگر ابراء با ایفاء تعهد نیز قابل قیاس نیست. چه، ایفاء تعهد امری ایجابی است و با عمل مثبت واقع می­ شود در حالی که ابراء عملی سلبی و صرفاً از بین برنده و پاک کننده ذمه از دین می­باشد. جای شگفتی است که مشهور فقیهان امامیه با آن همه سر سختی در برابر قیاس، در این مسأله با قیاسی ضعیف و شکننده، نتیجه­ای ظالمانه به دست می­آورند.
علاوه بر ایراد روش شناختی استدلال فوق، از لحاظ ماهوی نیز این استدلال خدشه پذیر است. ابراء عملی حقوقی است و برای تعیین مقتضای ذات عمل حقوقی باید به اراده نوعی اشخاص جامعه نسبت به آن عمل نظر افکند. هنگامی که شخصی دیگری را ابراء می­ کند، قصد فارغ نمودن ذمه دیگری از دینی را دارد. روشن است که هیچ کس از ابراء قصد ایجاد دین برای نفس خودش را نمینماید. بلکه موضوع آن صرفاً فراغت ذمه دیگری است. هنگامی که زوجه، ذمه زوج را بری مینماید، ذمه مدیون بری می­ شود نه این که به همان میزان از دین بر ذمه زوجه قرار گیرد و با یکدیگر تهاتر شود. پس بر فرض که میزان دین ابراء شده بیش از میزان دین واقعی باشد، ذمه زوجه مشغول نمی­ شود.
گفتار دوم: ضمانت اجرای مهر
حقوق، بدون پشتوانه ضمانت اجرا قدرت خود را از دست می­دهد. مهر به مثابه یکی از حقوق قانونی و قراردادی زن، هم ضمانت اجرای قراردادی دارد و هم الزام قضایی و قانونی از آن پشتیبانی می­ کند.
بند اول: ضمانت اجرای قراردادی؛ حق امتناع
حق امتناع زوجه از تمکین، اصلی­ترین ابزار قراردادی وی برای دریافت مهر می­باشد. در فقه امامیه، مشهور فقها زن را مستحق امتناع از تمکین، تا زمان تسلیم مهر می­دانند^[۲۳۹] و صاحب جواهر ره بر این نظر ادعای اجماع نموده است.^[۲۴۰] ولی با توجه به سکوت برخی متقدمین در خصوص حق امتناع زوجه، ادعای شهرت مقبول­تر است. خصوصاً که از برخی فقها قول مخالف نیز نقل شده است.^[۲۴۱] اما این حکم ریشه روایی و نیز قرآنی ندارد. از نظر سیره نیز دلالتی روشنی در این خصوص مشاهده نمی­ شود خصوصاً که از ابن قیم جوزی نقل می­ کنند که در عصر پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله زوجه تنها در دو صورت حق مطالبه صداق را داشته است؛ وقوع جدایی به فسخ یا طلاق و فوت زوج.^[۲۴۲] بنابر این مستند فقهی اصلی در این مسأله شهرت قریب به اتفاق فقها است.
قانون مدنی نیز به صراحت این حق را برای زوجه به رسمیت شناخته و در راستای قول مشهور، ماده ۱۰۸۵ ق.م. مقرر می­دارد: «زن می ­تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند …».
با این وصف ابهامات زیادی در خصوص ماهیت و آثار این حق مطرح است. بنابر این در ادامه مطلب باید به این پرسش­ها پاسخ دهیم که آیا زوجه حق امتناع از تمکین در برابر دریافت مهر را دارد؟ در صورت وجود چنین حقی، منظور از تمکین چیست و دامنه حق امتناع تا چه میزان است؟ و در نهایت این­که این حق چگونه زائل میگردد؟
الف) ماهیت حق امتناع زوجه
بیش­ترین حقوقدانان از تعبیر «حق حبس» برای حق امتناع زوجه استفاده می­ کنند. با این حال فقهای امامیه از چنین عبارتی یا عبارت «احتباس» که مفید حق حبس می­باشد، استفاده نمی­کنند. به نظر می­رسد عبارت «حق امتناع» اصطلاح صحیح­تری برای اشاره به حق زوجه باشد چرا که حق حبس ناشی از معاوضه است در حالی که نکاح معاوضه نمی ­باشد. همچنین موضوع حق حبس، عوض در قرارداد معاوضی است^[۲۴۳] در حالی که در نکاح، تمکین زوجه، عوض محسوب نمی­ شود.
علاوه بر این حق حبس، حقی دو طرفه است و مبنای آن بی اعتمادی طرفین معاوضه به یکدیگر می­باشد در حالی که در نکاح، مرد حق امتناع ندارد و صرفاً زوجه از این حق بهره می­برد. برخی حقوقدانان در تحلیل حق حبس گفته­اند: «منشأ تحلیلی حق حبس، مفهوم معاوضه دو مورد عقد با هم است که نشان می­دهد رابطه آن دو نسبت به عقد مساوی است و هیچیک از آن دو بر دیگری برتری و تقدم ندارد. به این ترتیب هرگاه هر یک از دو طرف از تسلیم مورد تعهد خود پیش از دیگری خودداری کند، اجرای همزمان تعهد طرفین، با دخالت دادگاه واقع می­ شود …»^[۲۴۴]
بنابر این حق امتناع زوجه را نباید با حق حبس مقایسه نمود. در فقه امامیه و قانون مدنی به این نکته ظریف دقت شده است و هیچکدام از عبارت حق حبس برای توصیف حق زوجه بهره نبرده­اند اما غالب حقوقدانان به اشتباه، حق امتناع زوجه را با حق حبس خلط می­نمایند. منشأ این اشتباه در وجود عنصر مشترک «امتناع» در هر دو حق مورد بحث است. وجود این عنصر مشترک، موجب شده است برخی آثار حق حبس و حق امتناع مشترک باشد.
باید دقت نمود که حق حبس، حقی مالی و قابل انتقال است ولی حق امتناع، حقی غیر مالی و قائم به شخص زوجه می­باشد. چرا که در صورت فوت زوجه، سالبه به انتفاء موضوع میگردد.
ب) دامنه حق امتناع
در بحث دامنه حق امتناع، دو سوال عمده مطرح است. اولاً آیا در نکاح بدون تعیین مهر یا در فرض بطلان مهر، زوجه حق امتناع دارد؟ ثانیاً موضوع امتناع چیست؟ آیا زوجه صرفاً حق امتناع از تمکین خاص (نزدیکی جنسی) دارد یا در راستای اعمال حق خود می ­تواند به طور کلی از زوج دوری گزیند و نزد او حاضر نشود؟
در خصوص سوال اخیر، ماده ۱۰۸۵ اجمال دارد. چه، از تمکین زوجه با اصطلاح «وظایفی که در برابر شوهر دارد» یاد کرده است^[۲۴۵] و برای مفسر روشن نمی­سازد که منظور از «وظایف» زن، تمکین عام است یا تمکین خاص. لذا در خصوص مفاد این حکم، بین حقوقدانان اختلاف نظر است. همچنانکه در فقه نیز اتفاق نظر در خصوص موضوع امتناع وجود ندارد.
برخی از حقوقدانان، حق امتناع زن را از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد منحصر به نزدیکی میدانند و لذا زن نمی­تواند از سایر وظایف زناشویی از قبیل سکونت در منزل مشترک و حسن معاشرت و … امتناع نماید.^[۲۴۶] برخی حقوقدانان هم با تمسک به ماده ۱۰۸۶ ق.م. و سابقه قانونگذاری، واژه «وظایف» در ماده ۱۰۸۵ را به تمکین خاص تفسیر می­نمایند.^[۲۴۷]
در برابر، برخی حقوقدانان با استناد به اطلاق عنوان «وظایف»، آن را به معنی اعمی تفسیر نموده و موضوع حق امتناع را تمکین عام می­دانند.^[۲۴۸] در عمل نیز چنانچه وظایف را منحصر به تمکین خاص بدانیم، موجب مشقت زوجه خواهد بود. زن چگونه می ­تواند در منزل شوهر سکونت نماید، با وی حسن معاشرت داشته باشد ولی در راستای اجرای حق خود از تمکین خاص امتناع نماید؟ در این فرض، از منظر اثباتی نیز تخطی شوهر قابل اثبات نخواهد بود. شاید بر اساس همین مصلحت اندیشی، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۷۱۸ مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۰، مراد از ماده ۱۰۸۵ ق.م. را حق امتناع زوجه از همه وظایف زوجیت اعلام نمود.
در فقه امامیه غالباً موضوع امتناع را تمکین خاص می­دانند.^[۲۴۹] در فقه عامه نیز غالباً این نظر پذیرفته شده است اما در مفهوم و حدود تمکین خاص اختلاف نظر بین مذاهب مختلف دیده می­ شود.^[۲۵۰] به نظر می­رسد علیرغم مشکلات اثباتی که بدان اشاره شد، اصل عدم مؤید تمکین خاص باشد و تمکین عام نیاز به دلیل دارد.
پرسش دیگر این است که در صورت بطلان یا عدم تعیین مهر و یا در صورت تفویض مهر، زن حق امتناع خواهد داشت؟ در این خصوص هم قانون و هم ادله شرعی سکوت دارد. برخی حقوقدانان به استناد انصاف و عدالت، حکم ماده ۱۰۸۵ را به نکاحی که در آن مهر ذکر نشده تسری می­ دهند. مبنای استدلالی ایشان چنین است که با وقوع نکاح، زن مستحق دریافت مهر می­گردد. حال ممکن است مهر توسط زوجین تعیین شده باشد یا توسط ثالث و یا اینکه تعیین نشده یا توافق باطل باشد. به هر صورت زوجه مستحق دریافت مهر است. از منظر ایشان نکاح ماهیت معاوضی دارد و لذا حق حبس در آن جاری است؛ اعم از اینکه مهر تعیین شده یا نکاح مفوضه باشد.^[۲۵۱] در تأیید این نظر به اطلاق ماده ۱۰۸۵ ق.م. نیز میتوان استناد نمود.
در برابر، عده­ای با استثنائی دانستن حق حبس، از تعمیم آن پرهیز نموده و ماده ۱۰۸۵ را ناظر بر مهر المسمی میدانند.^[۲۵۲] در خصوص اطلاق ماده ۱۰۸۵ نیز باید اذعان نمود، در قانون مدنی و ادبیات فقهی و حقوقی، اطلاق مهر ناظر به مهر المسمی است.
به نظر نگارنده، پاسخ قاطع در این خصوص، پس از روشن شدن استثنائی بودن یا موافق قاعده بودن حق امتناع ممکن خواهد بود. در خصوص استثنائی بودن حق حبس، اختلافاتی در فقه و حقوق مطرح شده است. برخی حق حبس را از مفاد تراضی می­دانند و لذا بر آنند که مقتضای اطلاق معاوضه، وجود حق حبس است^[۲۵۳] و در برابر برخی بر این باورند که حق حبس، مخالف اصل بوده و وجود آن نیاز به دلیل دارد.^[۲۵۴] در خصوص استثنایی یا موافق قاعده بودن «حق امتناع» چنین مباحثی مطرح نشده است اما با توجه به این که زوجه اصولاً مکلف به تمکین می­باشد و در برابر زوج مکلف به پرداخت نفقه است، لذا استثنائی بودن حق امتناع زوجه موجه و پسندیده است.
با این وصف به نظر می­رسد، حق امتناع را صرفاً در خصوص مهر المسمی می­توان پذیرفت.
پ) زوال حق امتناع
هر حقی اصولاً از طرق مشخصی زائل و ساقط می­گردد. در حق امتناع نیز اسباب مشخصی موجب زوال این حق است.
توافق بر زوال حق امتناع
به طور قطع، اراده طرفین، پیش و پس از ازدواج میتواند این حق را معدوم نماید. در این که پس از ازدواج زوجه می ­تواند از حق خود بگذرد تردیدی نیست. چنانچه ضمن عقد ازدواج نیز شرط معدوم شدن این حق (شرط نتیجه) یا اسقاط این حق (شرط فعل حقوقی) شود، این شرط خلاف قواعد آمره نیست و برای طرفین نافذ خواهد بود.
اما چنانچه پیش از ازدواج بر اسقاط این حق توافق نمایند، شرطی بنایی است و قائلین به نفوذ شرط بنایی می­توانند به آن استناد کنند. در فقه امامیه، غالباً شرط بنایی را معتبر نمی­دانند.^[۲۵۵]