برخی از حقوقدانان نیز با تأیید نظر دوم فقها، چنین استدلال می نمایند که نزدیکی با زن بعد از انقضاء عده، مانند نزدیکی با زن آزاد و خالی از موانع نکاح است و نمی تواند در حرمت نکاح، مؤثر باشد. در صورت جهل به عده و حرمت نکاح، فقط نزدیکی با زنی که در عده است، به منزلۀ نزدیکی با زن شوهر دار و موجب ایجاد حرمت ابدی است. پس اگر نزدیکی بعد از پایان گرفتن عده، صورت گیرد، زن به منزلۀ شوهر دار نبوده و نزدیکی نباید موجب حرمت شود. دو چیز موجب حرمت ابدی است : یکی عقد با علم به عده و حرمت نکاح و دیگری دخول در عده و هر گاه هیچ یک از این دو چیز وجود نداشته باشد، حرمت ابدی پدید نخواهد آمد.^[۶۳] برخی دیگر نیز در تأیید این نظر، معتقدند که حرمت ابدی، خلاف اصل است و مطابق قواعد اصول، باید به قدر متیقن، اکتفا نمود. در مادۀ ۱۰۵۱ قانون مدنی نیز شرط نزدیکی در زمان عده، بیان شده است.^[۶۴]
در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که برای ایجاد حرمت، کافی است که نکاح در زمان عده واقع شود و در اثر آن، نزدیکی به عمل آید، خواه نزدیکی در زمان عده باشد و خواه پس از سپری شدن آن.^[۶۵]

از نظر نگارنده نیز، نزدیکی در این حالت، باعث حرمت نمی شود، زیرا حرمت ابدی، استثناء بوده و باید تفسیر مضیق شود. اصل بر صحت است و هرجا که قانونگذار، قائل به ایجاد حرمت ابدی بوده است، تصریح نموده است.
پس اثر زناشوئی در این بند، ایجاد حرمت ابدی میان زن و مردی است که مرتکب این اقدام شده اند، خواه این اقدام از روی جهل به موضوع یا حکم صورت گرفته باشد خواه از روی اطلاع. از طرف دیگر مطابق مادۀ ۶۴۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ برای چنین عملی، چنین مقرر شده است : « اگر زن و مردی با هم ازدواج کنند و زن در عدۀ دیگری باشد، چنانچه نزدیکی صورت نگرفته باشد، هر یک از طرفین در صورت عالم بودن به عده، به شش ماه تا دو سال حبس و یا از سه تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی، محکوم خواهد شد. »
همچنین مادۀ ۱۰۵۴ قانون مدنی در ادامۀ این بحث، چنین مقرر می دارد : « زنای با زن شوهردار یا زنی که در عدۀ رجعیه است، موجب حرمت ابدی است.» شق ۲ مادۀ ۸ قانون امور حسبی نیزدر خصوص زن مطلقۀ رجعیه، همین حکم را مقرر داشته است.
از این ماده نتایج زیر، قابل استنتاج می باشد:
۱ – رابطۀ زناشوئی و وقوع دخول فی ما بین یک زن متأهل یا زنی که در عدۀ طلاق رجعیه است و مرد غریبه (که زنا نامیده می شود)، باعث ایجاد حرمت ابدی میان این دو می شود.
۲ – وقوع زنا با زنی که در عدۀ طلاق بائن یا وفات است، باعث ایجاد حرمت ابدی نیست. این نتیجه ، از مفهوم مخالف مادۀ فوق، نتیجه گرفته شده است و حقوقدانان معتقدند که حکم مقرر در این ماده، مخصوص عدۀ طلاق رجعی است.^[۶۶]
۳ – پس از انحلال نکاح نیز زن نمی تواند با زانی نکاح کند، خواه مرد در حال زنا، علم به شوهر داشتن زن، داشته است یا نه و خواه اینکه زن نیز زناکار محسوب می شود یا عملش ناشی از اکراه و اشتباه بوده است، خواه بوسیلۀ شوهر مدخوله شده باشد یا خیر.^[۶۷]
۴ – برخی از حقوقدانان، به تبعیت از فقها، معتقدند که اگر حکم این ماده، بر عکس باشد، حرمت ابدی حاصل نمی شود. ایشان معتقدند که در جائیکه زن زانیه و مرد واطی به شبهه یا مکره بوده باشد، حرمت ابدی حاصل نمی شود.^[۶۸]
بند سوم : طلاق سوم و نهم
مادۀ ۱۰۵۷ قانون مدنی در این خصوص چنین مقرر داشته است : « زنی که سه مرتبه متوالی، زوجۀ یک نفر بوده و مطلقه شده، بر آن مرد حرام می شود، مگر اینکه به عقد دائم، به زوجیت مرد دیگری درآمده و پس از وقوع نزدیکی با او، به واسطۀ طلاق یا فسخ یا فوت، فراق حاصل شده باشد. » در ادامه در مادۀ ۱۰۵۸ همین قانون، چنین آمده است: «زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدّی است، مطلقه شده باشد، بر آن شخص حرام مؤبد می شود.»
موارد ذیل در خصوص بحث ما قابل تأمل می باشد:
۱ – حکم این ماده ویژۀ نکاح دائم است.
۲ – حرمت این ماده فقط در مورد سه بار طلاق جاری است و به فسخ نکاح ارتباطی ندارد.
۳ – بعد از طلاق سوم، این زن و مرد بر یکدیگر حرام می شوند و نمی توانند با هم ازدواج نمایند ، مگر اینکه زن به زوجیت یک مرد دیگر که در اصطلاح محلّل نامیده می شود، در آمده و نزدیکی بین این دو صورت پذیرد و سپس بواسطۀ طلاق یا فسخ نکاح یا فوت، از وی جدا شود. در این صورت ازدواج این زن با شوهر سابق خود برای بار چهارم صحیح می باشد. البته نکتۀ مهم این ماده آن است که زن باید در هر سه بار به واسطۀ طلاق، از شوهرش جدا شده باشد. به نظر مؤلفین حقوقی، سوابق تاریخی این ماده و مبنای فقهی آن، نشان دهندۀ آن است که انحلال نکاح در هر سه بار باید به واسطۀ طلاق بوده باشد نه فسخ نکاح.^[۶۹]
پس در واقع، اثر زناشوئی و نزدیکی در این قسمت، حلال کردن زن سه طلاقه برای شوهر سابقش می باشد. به تصریح قانون و شرع اسلام، در صورت عدم وقوع نزدیکی بین زن و محلّل، زن همچنان بر شوهر سایق خویش، حرام می باشد.
۴ – اما در مورد طلاق نهم، وضعیت فرق می کند. در نه طلاق، اگر شش عدد از این طلاقها، عدی بوده باشد و برای بار نهم، زن طلاق داده شود، حرمت ابدی میان زن و شوهر، ایجاد می شود و محلّل نیز این حرمت را برطرف نمی سازد.
در تعریف طلاق عدی، چنین گفته شده است : « طلاق، هرگاه صحیحا ًواقع شود و در عدۀ رجعیه، رجوع کند و واقعه اتفاق افتد و سپس طلاق رجعی صحیحی در طهر دیگر بگوید، این طلاق را عدی گویند، به علت رجوعی که در عده، واقع شده است.»^[۷۰] به عبارت دیگر؛ طلاق عدّی، طلاقی است که مرد با اجازۀ قانون در زمان عدّه، به زن خود رجوع می نماید و پس از رجوع، دوباره با او نزدیکی می نماید و بعد او را طلاق می دهد.^[۷۱]
پس اثر وقوع نزدیکی در این مورد، تبدیل شدن طلاق به طلاق عدی بوده که پس از رسیدن به شش بار و با جمع سایر شرایط، ایجاد حرمت ابدی میان این زن و مرد می نماید.
مبحث دوم : آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در عقد دختر باکره
گفتار اول: نظرات گوناگون پیرامون شرط استیذان از ولی دختر
مادۀ ۱۰۴۳ قانون مدنی در خصوص ازدواج دختر باکره، چنین مقرر می دارد : «نکاح دختر باکره، اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازۀ پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضایقه کند، اجازۀ او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها، قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمایند».
فقها در خصوص ازدواج دختر بالغۀ باکره، نظرات متعددی دارند که به قرار ذیل می باشد:
عده ای معتقدند که ولایت پدر و جد پدری، به محض بلوغ دختر، ساقط می شود و اختیار نکاح، به طور کامل در اختیار اوست.^[۷۲]
برخی دیگر معتقدند که مادامیکه دختر باکره می باشد، ولایت پدر و جد پدری به او باقی است و حتی این دو نفر می توانند بدون کسب اجازۀ دختر، برای او نکاح نمایند.^[۷۳]
برخی عقیده دارند که ولایت پدر جد پدر بر دختر با رضایت او مشترک می باشد. هیچکدام به تنهائی قادر به نکاح نمی باشند.^[۷۴]
امام خمینی معتقدندکه : «احتیاط، استیذان از ولی است.»^[۷۵]
اما قانون مدنی ایران، اجازۀ ولی دختر را شرط نفوذ این نکاح دانسته و عدم رضایت ولی زوجه، سبب می شود که این نکاح غیر نافذ بوده و سرانجام آن، صرفا ًدر دست پدر یا جد پدری می باشد، که در صورت موافقت، نکاح، صحیح و در صورت عدم موافقت، نکاح باطل خواهد شد.
گفتار دوم : آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در اجازۀ ولی دختر باکره
سئوالی که در این قسمت،باید بدان جواب داد، آن است که تأثیر روابط زناشوئی بر سقوط یا دوام این اجازه جهت ازدواج دختر، چیست؟
برخی از حقوقدانان، معتقدند که ملاک در مادۀ ۱۰۴۳ قانون مدنی، بکارت دختر است نه شوهر نکردن او. بنابراین اگر دختری که شوهر کرده ولی قبل از همبستری، طلاق گرفته باشد، بازهم برای ازدواج دوم خود، به اجازۀ ولی قهری خویش، نیاز دارد. همچنین اگر بکارت او در اثر کسالت یا جراحت، از بین رفته باشد، بازهم در حکم باکره است زیرا در عرف چنین دختری، باکره قلمداد می شود.^[۷۶] بنابراین، آن چنان که از بیان این حقوقدانان، می توان استنباط نمود، این است که آن موضوعی که اجازۀ ولی دختر را ساقط می نماید، ازالۀ بکارت دختر در اثر برقراری روابط زناشوئی است و فرقی میان روابط زناشوئی صحیح شرعی و غیر شرعی، وجود ندارد. لیکن فقها در خصوص ازالۀ بکارت در موارد شبهه و زنا، اختلاف نظر دارند:
برخی معتقدند که زنا و وطی به شبهه، سبب سقوط ولایت نمی شود.^[۷۷] از نظر این گروه، ازالۀ بکارتی، سبب سقوط ولایت قهری می شود که ناشی از روابط صحیح شرعی باشد. روابط شبهه علی الخصوص زنا، از نظر شارع مقدس اسلام، محترم نبوده و نمی تواند منشأ اثر باشد. بنابراین نمی تواند سبب سقوط ولایت قهری شود.
برخی دیگر معتقدند که ازالۀ بکارت از راه زناشوئی، سبب سقوط ولایت قهری می شود و فرقی میان روابط صحیح شرعی و زنا و شبهه وجود ندارد.^[۷۸]
در این خصوص، به یک رأی وحدت رویۀ هیأت عمومی دیوانعای کشور مورخ ۲۹/۱/۶۳ ، اشاره می شود. رأی مذکور، به تمامی اختلاف نظرات پایان داده است :
« ۱-۱ : آقای … به شرح پروندۀ … شعبۀ اول دادگاه مدنی خاص،به خواستۀ فسخ عقدنامه، دادخواستی به طرفیت آقای … تقدیم و توضیح داده؛ خوانده، دختر ۱۷ ساله اش را اغفال و بدون کسب اجازه از ولی با او ازدواج کرده است.
دادگاه پس از رسیدگی، دعوی را مردود و عقد را صحیح اعلام داشته است؛ از رأی پژوهش خواهی به عمل آمده و شعبۀ اول دادگاه تجدیدنظر اعلام داشته، اجازۀ ولیّ، شرط صحت عقد بوده و بدین ترتیب، حکم بدوی را مخدوش تشخیص و فسخ کرده است.
۱-۲ : مجددا ً خواهان نامبرده، بطرفیت خوانده فوق، دادخواستی به خواستۀ ابطال سند ازدواج دوم، به شعبۀ نهم دادگاه مدنی خاص تقدیم و توضیح داده آقای … ، خوانده فوق، بعد از صدور رأی شعبۀ اول دادگاه تجدید نظر، بدون اخذ رضایت ولی، با دخترش بنام … مبادرت به ازدواج و تنظیم سند ازدواج نموده است، دادگاه مذکور بعد از رسیدگی اعلام داشته، چون این ازدواج، بعد از بطلان ازدواج اول، صورت گرفته و هنگام ازدواج مجدد آقای… با خانم … ، مشارالیها، بیوه بوده، ازدواج را خالی از اشکال تشخیص و حکم به رد دعوی، صادر کرده است؛ خواهان از رأی صادره ، پژوهش خواهی به عمل آورده و شعبۀ اول دادگاه تجدید نظر، این بار حکم را صحیح تشخیص و تایید کرده است.
۲-۱ : در پروندۀ مشابه، آقای … دادخواستی به خواستۀ ابطال نکاح به شعبۀ اول دادگاه مدنی خاص تقدیم و توضیح داده دخترش که کمتر از ۱۸ سال داشته، با اغفال خوانده به نکاح او در آمده است. دادگاه پس از رسیدگی، حکم به بطلان نکاح مزبور، صادر کرده است.
۲-۲ : مجددا ً خواهان نامبرده، دادخواستی دیگر به طرفیت خواندۀ مزبور به شعبۀ اول دادگاه مدنی خاص تقدیم و توضیح داده بعد از صدور حکم به بطلان ازدواج اول، خوانده، مجددا ًبا مراجعه به دفتر خانه، بار دیگر با دخترش ازدواج کرده است، دادگاه بعد از رسیدگی، حکم به بطلان ازدواج دوم نیز صادر کرده است.
متن رأی وحدت رویه: ” با توجه به نظر اکثر فقها و بویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله العالی در حاشیۀ عروه الوثقی و نظر حضرت آیت الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر مادۀ ۱۰۴۳ قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیأت ، صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی، ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقا ً(مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می باشد، بنابراین رأی شعبۀ نهم دادگاه مدنی خاص موضوع دادنامۀ شمارۀ ۹/۲۷۹ – ۲۸/۱۱/۵۹ دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعی و قانونی،صادر شده و صحیح است و این رأی، برای محاکم در موارد مشابه، لازم الاتباع است.»
بنابراین در یک جمع بندی می توان گفت که رابطۀ زناشوئی میان یک دختر و پسر، هر چند نامشروع باشد، سبب سقوط ولایت پدر در ازدواج دختر می باشد.
مبحث سوم : آثار حقوقی مترتب بر زناشوئی در امور مالی نکاح
همانطور که می دانیم؛ بر عقد نکاح آثار مالی فراوانی بار می شود که این آثار بسته به وقوع نزدیکی یا عدم وقوع آن، متفاوت می باشد. آثار مالی عقد نکاح عبارتند از : مهریه، نفقه، اجرت المثل، نحله و شرط تنصیف که در گفتارهای جداگانه، به آن خواهیم پرداخت.
گفتار اول : مهریه
مهریه، مالی است که به مناسبت عقد نکاح، مرد ملزم به پرداخت آن به زن می شود.^[۷۹] مهر نوعی الزام قانونی است که بر مرد تحمیل می شود و تعیین مقدار آن، به صراحت مواد ۱۰۸۰ و ۱۹۸۷ قانون مدنی، منوط به تراضی طرفین است، مگر در موارد خاص که مهر المثل یا مهر المتعه تعیین می شود. در مقابل الزام زن به تمکین از شوهر خویش، مستقیما ًاز قانون نشأت می گیرد، بنابراین رابطۀ مهر و تمکین زن، رابطۀ عوض و معوض نمی باشد. البته در یک مورد مانند قراردادهای مالی، به زن حق حبس داده شده است تا قبل از اخذ تمام مهریه، از تمکین خودداری نماید. مسائل مختلفی در رابطه با مهر و ارتباط آن با موضوع پایان نامۀ حاضر وجود دارد که در این گفتار، طی بندهای مختلف به آن خواهیم پرداخت.
بند اول : حق حبس
در ترمینولوژی حقوق، حق حبس، چنین تعریف شده است : «در عقود معوض، هر یک از طرفین، بعد از ختم عقد، حق دارد مالی را که به طرف منتقل کرده، به او تسلیم نکند تا طرف هم، متقابلا ًحاضر به تسلیم شود، به طوری که در آن واحد( یدابید) تسلیم و تسلم، به عمل آید و این عمل تسلیم و تسلم مقارن را فقها، تقابض گویند (مادۀ ۳۷۷ قانون مدنی). حق حبس، از مظاهر بارز قاعدۀ عدل و انصاف است».
همانطور که مادۀ ۱۰۸۱ قانون مدنی، اشعار داشته است؛ عدم پرداخت مهر یا حتی شرط در مورد اینکه اگر مهریه در طی مدت معلومی پرداخت نشود، عقد باطل است، تأثیری در عقد نکاح ندارد. در این صورت، شرط باطل می گردد، اما نکاح و مهریه، به قوت خویش باقی می ماند.
میان الزام مرد به پرداخت مهریه و تمکین زن، رابطۀ عوض و معوض وجود ندارد. تمامی حقوقدانان و فقها بر این اعتقادند که نکاح را نمی توان با عقود معوض مقایسه نمود و مهریه را عوضی در قبال تمتّع جنسی مرد از زن قلمداد نمود و یا حداقل در نکاح دائم، چنین فرضی، بعید خواهد بود. با این وجود شارع مقدس و به تبع آن، قانونگذار قانون مدنی ایران، در شرایطی خاص، قواعد معاملات معوض را برای این عقد جاری دانسته است. مادۀ ۱۰۸۵ قانون مدنی، در این خصوص چنین مقرر می دارد : « زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده، از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد، امتناع کند.» به حق مقرر در این ماده، حق حبس گفته می شود.^[۸۰]
بنابراین حق حبس در عقد نکاح، حقی است که به موجب آن، زن می تواند تا زمانیکه مهریۀ خویش را از شوهر دریافت نداشته، از تمکین خودداری نماید.
در تعبیر این ماده میان حقوقدانان و فقها، اختلاف نظر وجود دارد. برخی این ماده را صرفا ً شامل تمکین خاص می دانند و معتقدند که زن موظف به انجام سایر وظایف زناشوئی می باشد و برخی دیگر نیز این حق را ناظر به کلیۀ وظایف می دانند.