ابن حزم از فقهای ظاهری نیز عقد مغارسه را باطل دانسته و در مورد آن چنین می نویسد : « المغارسه : هو أن یعطى الأرض البیضاء لیغرسها من ماله ما رأى حتى یبلغ شبابا ما فهو بیع غرر بثمن مجهول ، و بیع و إجاره معا ، وأکل مال بالباطل ، و إجاره مجهوله ، و شرط لیس فی کتاب الله تعالى ، فهو باطل قد جمع هذا القول کل بلاء ، وما نعلم أحدا قاله قبله ، ولا لهذا القول حجه لا من قرآن ، ولا من سنه ، ولا من روایه سقیمه ، ولا من قول صاحب ، ولا تابع نعلمه ، ولا من قیاس ، ولا من رأی له وجه ، وما کان هکذا لم یجز القول به . » [۱۱۲]
اما مالکیه معتقدند که مغارسه ، به سه قسم به وجود می آید : اول - در قالب عقد اجاره محض . دوم - در قالب عقد جعاله محض و سوم – عقد مغارسه به صورت جزئی از هر دو این عقد ولی مستقل از هر دو (أن یغارسه فی الأرض على جزء منها فلیست إجاره منفرده ولا جعاله ، بل أصل مستقل) به نظر می رسد اینکه فقهای مالکی ، سعی می کنند عقد مغارسه را با مقتضای عقد اجاره منطبق نماید ، به دلیل لازم بودن آن است و اینکه آن را با عقد جعاله توجیح می نمایند ، برای فرار از ایرادی است که سایر فقهای مذاهب دیگر ، نسبت به عدم ایجاد احدی از عوضین و جهل نسبت به آن می گیرند ( فیه الشبهان فیشبه الإجاره فی اللزوم بالعقد ، والجعاله لبطلان حق المغارس إذا بطل الغرس . )[۱۱۳]
اما برخی دیگر از فقهای مالکیه ، شکل سوم را قبول نداشته و معتقدند که کار برای رویاندن درخت یا با اجاره صورت می پذیرد ویا با جعاله ( فعلى هذا المغارسه قسمان فقط : الجعل والإجاره) . به این توضیح که ، در فرض نخست ، عامل درختانی را برای مالک زمین در برابر دریافت اجرتی می کارد . اما در فرض دوم ، عامل درختانی را برای مالک زمینی ، بنابراین توافق می کارد که از درختان روییده ، سهم و نصیبی داشته باشد ، فرض اخیر که از آن به مغارسه تعبیر می شود ، درصورتی درست خواهد بود که شرایط زیر در آن احراز شده باشد :
آنکه عامل در زمین درختانی با ریشه های ثابت واستوار بکارد ، نه رستنیهایی مانند خربزه و پیاز و سیر و حبوبات و …
دوم آنکه انواع درختان کاشته شده با همدیگر یکی و یا نزدیک با همدیگر باشند .
سوم آنکه مدتش سالهای طولانی نباشد .
چهارم آنکه عامل سهمی از زمین و درخت را داشته باشد . بنابراین اگر تمام زمین و درخت از آن یک نفر باشد ، در این صورت مغارسه درست نخواهد بود .
پنجم آنکه مغارسه در زمین وقفی نباشد . (وصحح المالکیون المغارسه فی الأرض الملک . )[۱۱۴]
در پایان گفتار شایسته دیدم حدیثی را که در خصوص فضیلت غرس نهال در کتاب صحیح مسلم نقل شده ، عیناً نقل نمایم : « قال رسول الله (صلى الله علیه وسلم) : ما من مسلم یغرس غرساً إلا کان ما أکل منه له صدقه و فی روایه لا یغرس مسلم غرساً ، ولا یزرع زرعاً فیأکل منه إنسان ولا دابه ولا شیء إلا کانت له صدقه و فی روایه إلا کان له صدقه إلى یوم القیامه . »[۱۱۵] هرچند درظاهر این حدیث هیچ ارتباطی با قرارداد مغارسه ندارد لیکن باتوجه به اینکه در این حدیث هیچ تفاوتی میان اینکه چه کسی و در کجا اقدام به غرس اشجار نماید ، قائل نشده لذا می توان چنین برداشت نمود که انعقاد قرارداد مغارسه برای طرفین علاوه بر سود دنیوی ، دارای ثواب و پاداش اخروی نیز می باشد .
مبحث دوم - بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه حقوق ایران
موضوع بررسی وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلامی را به تفصیل تشریح و بیان کردیم اما بررسی آن از دیدگاه حقوق ایران کمی پیچیده تر وحساس تر است زیرا این حقوق مستقیماً با سرنوشت مردم ارتباط پیدا نموده و روابط میان ایشان را تنظیم می نماید و چون هنوز تکلیف این عقد در شرع اسلام به صراحت مشخص نشده و نیز انعقاد این گونه قراردادها از جهت تامین معاش مردم و رفع نیازمندیهای ایشان اهمیت بسزائی دارد و از جمله ارکان پیشرفت اقتصادی هر کشوری محسوب می گردد لذا پرداختن به آن جزو ضروریات این تحقیق بوده و در سرلوحه آن قرار دارد . اما در مجموع راجع به وضعیت عقد مغارسه در حقوق فعلی ایران ، باید قائل به تفصیل شویم زیرا از یک سو در عرف شایع مردم در سرتاسر کشور ، عملاً انعقاد قرارداد مغارسه رواج داشته و با اقبال عمومی مواجه می باشد و از سوی دیگر ، قانون حاکم نیز این موضوع را به سکوت برگزار نموده است و در نهایت در رویه قضائی و در دادگستری جمهوری اسلامی ، آمار قابل توجهی از دعاوی ، به اختلافات ناشی از اینگونه عقود اختصاص پیدا نموده است و به همین لحاظ حقوقدانان بسیاری به ناچار ، در خصوص این دسته از عقود ناگزیر به اظهارنظر شده اند . همانگونه که مستحضر هستید مجموعه عرف ، قانون ، رویه قضائی و دکترین حقوقی ، حقوق هرکشوری را تشکیل می دهند لذا با درنظر گرفتن این موضوع ، تصمیم بر این گرفته شد که این مبحث را در سه گفتار ؛ وضعیت عقد مغارسه در عرف محل ، در قوانین موضوعه و در رویه قضایی و دکترین مورد بررسی و کنکاش قرار دهیم .
گفتار نخست - وضعیت حقوقی عقد مغارسه در عرف محل
بدواً باید اشاره کنیم که منظور ما از عرف محل ، یک عرف خاص مکانی است که در محلی خاص معمول است اما در جاهای دیگر نیست . در فصل قبل گفته شد که در دوران گذشته ، جامعه ایران به‌طور کلى از دو طبقه اجتماعى مالک (ارباب) و دهقان (رعیت) تشکیل مى‌شد . اما حتی امروزه ، در شرایط فعلی کشور نیز می توان به طور قطع گفت که ، اکثریت عددی ملت ایران را طبقه زارعین و دهقانان تشکیل داده اند و از هفتاد میلیون جمعیت کشور ، قریب به چهل میلیون آن را زارعین و وابستگان ایشان به وجود آورده اند . از این روی می شود گفت که طبقه زارع ، استخوان بندی ملت ایران را شکل داده است . بعلاوه فلاحت و کشاورزی از مشاغل باستانی و مقدس ایرانان بوده و از قدیم الایام هم این کار خیلی تشویق شده است . چنانکه در کتب قدیمی زرتشتیان داریم که میگوید : « آن کسی که نان بکارد تقوی کاشته است . » و دین مقدس اسلام هم این موضوع را به خوبی امضاء و تایید نموده است .
متاسفانه از زمان های گذشته تاکنون ، طرز تقسیم محصول بین زارع و مالک و سایر روابط میان ایشان ، بر اساس یک دیدگاه صحیح و منطقی استوار نبوده بلکه مبتنی بر نظام مالکی و رعیتی بوده و به همین دلیل ، عرف عملی تنظیم و اجرای این قرارداد ، در سراسر کشور مختلف می باشد . هرچند که عوامل دیگری نیز در این تکثر عرف دخالت مستقیم دارند اما نقش آنها صرفاً در مورد بهره برداری از این قرارداد تجلی پیدا می کند و در تنظیم و اجرای قرارداد کمتر دخالت داشته است . به طور مثال در استان کرمان ، کشاورزان که از حیث اقتصادی در وضعیت معیشتی ضعیفی هستند و زمین نیز دارای شرایط خاص محیطی می باشد و با اینکه تهیه گاو و سایر عوامل نیز با زارع است ، رویه بر این بوده که فقط سی درصد محصول ، متعلق به زارع باشد . همچنین سهم زارع از صیفی جات نیز سی درصد بوده است اما محصول باغات کلاً متعلق به مالک بوده مگر در صورتیکه زارع در مخارج غرس اشجار و نگهداری از باغ شرکت داشته باشد یا در استان اصفهان و یزد ، عرف بر این منوال بوده که اگر زارع علاوه بر کار خود ، در مخارج هم شرکت داشته باشد ، نصف سهم محصول را خواهد برد ولی اگر بذر و سایر عوامل را مالک بدهد ، زارع بیش از یک ثلث را نخواهد برد . در استان خراسان هم باز رویه ها مختلف است ، مثلاً در شهرستان سرخس اگر بذر را مالک بدهد ، زارع یک ثلث از محصول را میبرد و در غیر این صورت زارع بیش از نیمی از محصول را نخواهد برد ولی در دیم کاری اگر تمام لوازم را زارع بدهد ، نه عشر سهم میبرد . در شهرستان گناباد و سبزوار معمولاً تهیه گاو وسایر عوامل با مالک است و زارع بیش از یک پنجم نمیبرد و در استان خوزستان که نخلستانها ترتیب مخصوصی دارد ، در ناحیه دزفول ، زارع از یک ششم تا یک هفتم محصول را به عنوان سهم میبرد . در استان گیلان و مازندران و گرگان که تهیه تمام عوامل زارعت با زارع است و مالک فقط زمین دارد ، در هر هکتار برنج کاری مالک از ۱۲۹۰ تا ۷۲۰ کیلوگرم باختلاف نقاط سهم می برد . در مفهومی بالاتر از غارسی ، به شکل خاص ، در شهرستان استهبان فارس ، در مورد درختان انجیر ، که به صورت دیم وجود دارد ، پیوند کننده ، مالک آن می شود .
غرض از موارد فوق الذکر این بود که مشخص شود ، انعقاد قرارداد مغارسه در عرف ایرانی بسیار متداول و مرسوم بوده و میان مردم به خوبی شناخته شده و در حال عمل می باشد و تکثر و متفاوت بودن طرز تقسیم محصول در سراسر کشور به هیچ عنوان دلیلی بر نفی وجودی و یا بطلان عرفی آن محسوب نمی گردد . به عنوان مثال سندی متعلق به ۱۸ مرداد ۱۳۲۶ عرضه میکنم که به روشنی وضعیت قرارداد مغارسه را در جامعه کهن ایرانی نشان میدهد . در این سند ، حبیب اله شهبازی ( از کلانتران و سران عشایر جنوب بود که شورش گسترده عشایری سالهای ۱۳۴۱-۱۳۴۲ را علیه حکومت پهلوی پدید آورد ) به منظور احداث باغات در روستای دارنجان (از توابع شهرستان شیراز ) ، درباره شیوه تقسیم باغ میان مالک و غارس از کلانتر و کدخدایان محله قصردشت شیراز ( که خبرهترین باغداران زمان خود بودند ) استعلام کرده و آنان پاسخ داده اند . متن این سند ، به خط حبیبالله شهبازی چنین است :
« خدمت جناب اجل آقای محمدحسن خان ، کلانتر محترم قصردشت و جناب آقایان کربلایی عزیز و مشهدی نجات ( ۱۸/۵/۲۶ )
پس از احوالپرسی و تجدید ارادت بدین وسیله مصدع میشود:
در مورد بساتین و باغات مشجّر که غارسی و مالکی است، فرض میکنم، مقدار چهارصد من انار یا انگور یا سایر میوهجات محصول آن است. طرز تقسیم بین مالک و غارس چیست ؟
چنانچه غارس یک عدد باغبان بگیرد جهت باغ مزبور، حقوق باغبان با غارس است یا بین غارس و مالک باید پرداخت شود ؟ و ضمناً اضافه مینماید، آیا غارس می‌تواند غارسی خود را با مالک، مفروز قطعی نماید ؟
خواهشمند است به مراتب بالا توجه نموده ، نتیجه را ذیلاً اعلام فرمایید که مورد احتیاج است.
حبیبالله شهبازی [امضا]
دستخط محمدحسن خان ،کلانتر قصردشت:
حضرت آقای شهبازی. تمام خدمات اعم از کار باغی، جمعآوری حاصل، حفظ و حراست و باغبانی به عهده غارس می‌باشد. آب و زمین به عهده مالک. محصول نصف متعلق به مالک و نصف متعلق به غارس.
محمدحسن شمس [امضا] ۲۳/۵/۲۶
دستخط کربلایی عزیز:
حضرت آقای شهبازی ، تمام خدمات اعم از کار باغی و جمعآوری حاصل و حفظ و حراست و باغبانی به عهده غارس می‌باشد ، آب و زمین به عهده مالک . محصول نصف متعلق به مالک نصف متعلق به غارس و اما در قسمت مفروز کردن در صورتیکه مالک موافقت کند ، ممکن است و الا غارس نمیتواند.[امضا] » [۱۱۶]
یا در جای دیگری در خصوص اهمیت قرارداد مغارسه در میان مردم خواندم که : « یکی از سنتهای پسندیده در میان مردم شهر فین ( شهر فین در شمال‌غربی و در فاصله ۹۵ کیلومتری شهر بندرعباس قرار دارد . این شهر با دارا بودن فضای وسیعی از نخلستان های متراکم و خیابان‌های عمومی عاری از بدنه ساختمانی ، به عنوان یکی از نمونه‌های نادر و واقعی باغ شهری در سطح کشور می‌باشد. اغلب اماکن شهر در میان نخلستانها احداث شده به‌طوری‌که خیابان‌ها و دسترسی‌های شهر به مثابه شبکه‌های ارتباطی یک پارک بزرگ مورد استفاده اهالی شهر قرار دارد) ، سنت غارسی مالکی است که بموجب آن ، بعضی از مالکان ، یک یا چند حلقه بند نخل و یا قطعهای از زمین متعلق به خود را با حفظ مالکیت اعیانی به دیگری واگذار می نمایند تا آنرا آباد سازد . این معامله در مورد حلقهبندها و یا زمینی صورت میگیرد که نخلهای پیشین پیر و فرسوده شده و در شرف نابودی است و یا اصولاً نخلی و درختی نداشته و یا در اثر مرور زمان افتادهاند و جای آنها خالی است . معمولترین وظیفهای که غارس در مقابل مالک بعهده میگیرد این است که بقدر ظرفیت زمین ، درخت و یا مرکبات در آن بکارد و پرورش دهد . تمام هزینه ها مربوط به غرس درختان جدید به عهدهء غارس است. تنها در موردی که غارس آب مورد نیاز برای آبیاری درختان جدید ندارد مالک آب ، مقرری ملک مذکور را در اختیار وی میگذارد . همینکه درختان جدید بارور شدند ، درآمد حاصل بالمناصفه بین مالک و غارس تقسیم میشود . سنت غارس مالکی برای افراد فاقد خانه و مال شخصی ، ایجاد مالکیت مینماید و بسیارند کسانی که از این راه برای همیشه از خانهبدوشی و بیسروسامانی نجات یافتهاند و از زندگی بهره و لذت بیشتر بردهاند.»[۱۱۷]
از جمله باغات مشهور و مهم کشور که مبتنی بر مغارسه عرفی بوده و به همت غارسین به ثمر رسیده اند عبارتند هستند از : باغ هشت بهشت و باغ سعادت آباد قزوین ، باغهای مشهور به چهار باغ اصفهان ( که اسامی آنها به قرار زیر می باشد : باغ هشت بهشت ، باغ تخت ، باغ کاج ، باغ بابا امیر، باغ توپخانه ، باغ نسترن، باغ بلبل ، باغ فتح آباد، باغ گلدسته ، باغ کاووس خانه و باغ پهلوان ) ، باغ عباس آباد کاشان ، باغ تاج آباد نطنز ، باغهای صفوی ، خلوت و چهلستون بهشهر ، باغهای دلگشا ، گلشن ، نظر ( باغ نظر پیش از کریمخان ساخته شده و در مرکز شهر در محله درب شازده و نزدیک بازار وکیل جای دارد و چون پایگاه فرمانروای شهر بوده آن را باغ حکومتی نیز مینامیدند کریمخان در زمان خود در این باغ گلکاری و خیابان کشی نو کرد و چند ساختمان به آن افزود از همین رو او را بنیان کننده باغ میدانند . این باغ در زمان قاجاریان یکی از بهترین باغهای شیراز بوده است . ) ، جهان نما ، هفت تن ، عفیف آباد ، نارنجستان ، ارم ، منشی باشی ، سالاری ، ایلخانی و خلیلی در شیراز ، باغ گلشن طبس ، باغ نشاط لار ، باغ شاهزاده و باغ هرندی کرمان ، باغ سردار محتشم رشت ، باغ های معین ، میرزا عباس بمی ، عبدالرحیم خان و دولت آباد در یزد ، باغهای گلستان ، لالهزار و فرحآباد در شهر تهران .[۱۱۸]
در هر صورت آنچه مسلم است ، عرف و عادت منشاء حقوق و قوانین بوده و آنچه قانونگذاران در قالب قانون مدون ارائه میکنند ، غالباً برمبنای عرف و عادت استوار گردیده و مورد عمل افراد جامعه است ، درخصوص قرارداد مغارسه نیز مطابق تحقیقات به عمل آمده کاملاً مسلم است که در تمام نقاط کشور وجود داشته و عملاً از سوی مردم به رسمیت شناخته شده و مرسوم و متداول می باشد لیکن در هر نقطه دارای شرایط و آثار متفاوتی می باشد ، حتی در برخی از نقاط کشور ، این نوع از قرارداد دارای اسامی متفاوتی می باشد ، به طور مثال در استان مازندران ، نوعی تاسیس حقوقی مشابه بنام « کارافه » وجود دارد که آنرا « تبرتراشی » یا « دستارمی » نیز گویند و آن عبارت است از اینکه شخصی ، اقدام به قطع و ریشهکن کردن جنگل و درختان نموده و زمین را جهت زراعت و باغبانی آماده نماید بدیهی است که این حق صرفاً در زمینهایی که مالکیت آن متعلق به دیگری است ایجاد میشود و اگر زمین مال خود شخص باشد دیگر حق تبرتراشی یا کارافه بطور مجزا مصداق ندارد و مستهلک در حق مالکیت است . همچنین صاحب حق کارافه ، می تواند حق خود را بدیگری انتقال داده و این حق مانند سایر حقوق مالی پس از مرگ صاحبش قهراً بورثه منتقل می گردد و البته مالک زمین نیز مستحق گرفتن بهره مالکانه خود می باشد .[۱۱۹]
در استان خوزستان به عملی نظیر زارع مازندرانی ، « تعبه » یا « تعلب » بمعنی زحمتکش می گویند ، بنابراین در هر نقطه و محلی زارعین و باغبانان اصطلاحی بزبان محلی در خصوص حقوق متعلقه خود داشته و دارند و عملاً این حقوق به لحاظ خصوصیات و سایر ویژگیهای حقوقی ، نظیر یکدیگرند چنانکه در استان خوزستان ، در همین عمل تعلب ، بین مالک و زارعین برای احداث باغات چنین مقرر است که ، زارع متعهد میشود باغ موجود یا زمینی را تبدیل به نخلستان نموده و باصطلاح محل « آمار » نماید و در صورت انجام تعهد ، زارع مالک ربع از اصل باغ و زمین و نصف از ثمر میشود بقیه تعلق بمالک خواهد داشت . عمل غارسین در استان خوزستان در باغات ، دو نوع است نوع اول بشرح بالاست و نوع دوم ، باغبانی موقت است که در آن ، غارس با دریافت حق معینی در مدت معلوم ، اقدام بکار می نماید . مشاهده می فرمایید عمل تعاب در استان خوزستان نیز شبیه حق کارافه در استان مازندران است ، بدین ترتیب که غارس مازندرانی ، درختهای جنگلی را قطع و ریشه آنرا از بن درآورده و با خشکانیدن درختهای جنگلی ، آنرا تبدیل به باغ مثمر می نماید و زارع خوزستان ، زمین شورهزار را با کندن انهار متعدد و اتصال آن به رودخانه و قطع درختهای کهنه و غرس نهالان تازه و از بین بردن علف و گیاهان هرزه ، آمار و بارور می سازد و نتیجتاً هر دو صاحب حقوق غارسی می شوند . [۱۲۰]
در شهرستان آباده استان فارس ، اصطلاح جدیدی وجود دارد به نام « جابوم » بدین ترتیب که زارع ، در ازای عملی که برای مالک برای آبادانی زمین انجام می دهد ، از طرف مالک خانه مسکونی در اختیار وی قرار می گیرد تا در آن سکونت و زندگی نماید یا در آذربایجان به اینگونه حقوق « حق جور » گفته می شود و در اصفهان به آن « حق‌کارکرد » می گویند به هر حال در اغلب نقاط ایران غارس متصرف زمین ، به حکم عرف و عادت ، از بعضی از حقوق تصرفی بهره مند است و این حقوق میان مردم به رسمیت شناخته شده و حتی مورد نقل وانتقال نیز قرار می گیرد . این حقوق عموماً به نامهای حق غارسی ، حق ریشه ، حق زارعان ، حق سرقفلی باغ ، حق نسق ، دسترنج رعیتی ، حق اولویت ، حق آبادانی ، حق بنه ، حق آب وگل ، حق تصرف ، حق کسب و پیشه زراعی ، دستدارمی ( ماده ۷۴ قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب سال ۱۳۶۶) و …. نامیده می شود .[۱۲۱]
در پایان این گفتار ، به جا و شایسته دیدم قوانینی که سومریها ، هزاران سال قبل از اسلام در کشور ما داشتهاند ، را بیان کنم که نشان میدهد قوم مذکور در آن عهد ، از مزایای تمدنی عالی برخوردار بودهاند به نحوی که دارای دادگاه و دادگستری و قاضی بوده و از علوم طب ، جراحی ، مهندسی ، هنر معماری ، امور لشکری و تدوین کتب و تنظیم اسناد بهرهای کافی و وافی داشتهاند . برای نمونه ماده ای از مواد قانون مذکور را از ۲۸۲ مادهای که در لوحه مکشوفه بدست آمده و قانون مذکور بنام قانون « حمورابی » که تحت الحمایه و در جوار سومریها در بابل بسر میبرده و از راه طغیان بر آنها فائق آمده معروف شده ذیلاً ذکر می‌کنیم :
« ماده ۶۰- مستأجر ملک بائر که بتواند درختکاری کند ، سالهای اول چیزی بمالک نمی دهد ، در سال پنج ، به دو قسمت تقسیم ، نصف آن متعلق به مالک خواهد بود . »
گفتار دوم - وضعیت حقوقی عقد مغارسه در قوانین موضوعه
ماده ۵۰۴ قانون مدنی ، برای اولین بار بحث تجویز غرس شجار در ملک غیر را در قوانین موضوعه کشور بدین نحو مطرح نموده است : « هرگاه مستاجر به موجب عقد اجاره مجاز در بنا یا غرس بوده موجر نمی تواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن آن اجبارکند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا درخت در تصرف مستاجر باقی بماند موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را خواهد داشت و اگر در تصرف موجر باشد مستاجر حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت را خواهد داشت . »
سپس قانونگذار در ماده یک قانون مربوط به اصلاحات اراضی و ماده یک آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد و فروش رقبات ، آب و اراضی موقوفه ، اقدام به بیان علمی و عملی از مغارسه پرداخت : « بیشه یا قلمستان زمینی است که در آن درختان غیر مثمر به وسیله اشخاص غرس شده و تعداد درخت در هر هکتار آن از هزار اصله تجاوز نماید . و باغ میوه زمینی است که در آن درختان میوه یا مو به وسیله اشخاص غرس و یا پیوند شده باشد و تعداد درخت میوه یا مو در هر هکتار آن از‌یکصد اصله کمتر نباشد و در مورد درختان خرما و زیتون تعداد در هر هکتار از پنجاه اصله کمتر نباشد » و سپس به موجب مواد گوناگونی از جمله ماده ۷ قانون راجع به الحاق ۸ ماده به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب کمیسیون خاص مشترک مجلسین ، عقد مغارسه را صحیح دانسته و از آن حمایت نموده و مقرر می دارد « زارعین می‌توانند با اطلاع سازمان اصلاحات ارضی در املاک مشمول بند (الف) از ماده یکم قانون مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی‌مبادرت به غرس اشجار و حفر چاه و ایجاد قنوات نمایند. » در ادامه در خصوص مقررات قانون اصلاحات ارضی راجع به حقوق غارسین به طور مفصل ، توضیحات ارائه خواهد گردید .
همچنین ماده ۳۴ آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی نیز عملاً اجرای تعهد ناشی از قرارداد مغارسه را به رسمیت شناخته و به اختلافات ناشی از آن رسیدگی می نماید . این ماده چنین مقرر میدارد که : « در موردی که اجرائیه برای انجام تعهدی از قبیل تعمیر بنا، قنات، یا تکمیل ساختمان یا بنای جدید یا غرس اشجار و امثال آن، صادرشده و متعهد پس از ابلاغ اجرائیه اقدام به انجام آن ننماید، اداره ثبت متعهد را الزام به انجام تعهد یا پرداخت هزینه‌های لازم برای انجام آن می کند، اگر متعهد اقدام نکند متعهدله می‌تواند با اطلاع اداره ثبت به هزینه خود تعهد مزبور را انجام دهد و اگر کیفیت انجام تعهد یا تعیین میزان هزینه آن محتاج به نظر کارشناس باشد، اداره ثبت یک نفر کارشناس رسمی برای تعیین کیفیت انجام تعهد یا هزینه آن تعیین خواهدکرد، و حق‌الزحمه کارشناس به میزان مناسبی جزء سایر هزینه‌ها از متعهدله توسط اجرای ثبت دریافت می‌گردد و متعهدله حق دارد کلیه هزینه‌ها را از متعهد توسط اجرای ثبت مطالبه و دریافت نماید. »
اما باید گفت که مهمترین قانون وضع شده در خصوص مغارسه ، قانونی متروکه بوده که در تاریخ ۲۵ شهریور ۱۳۱۸ در چهار ماده به تصویب مجلس رسید . ماده اول آن مقرر داشته بود که وزارت دادگستری برای تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی اعم از محصول صیفی و شتوی و درختی آئیننامهای براساس عوامل پنجگانه و رعایت کیفیت آب و هوا تنظیم و پس از تصویب هیئت وزیران بموقع اجراء گذارد و در ماده سوم درباره باغداری مقرر داشته بود که « باغهائی که زارعین در املاک اربابی داشته و یا می خواهند دارا شوند آئیننامهای تنظیم گردد » و در ماده چهارم که اشاره به قراردادهای خصوصی بین مالک و عامل کرده میگوید : « قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ ، اگر مدت داشته باشد تابع مقرر خواهد بود و اگر بدون مدت تنظیم شده باشد ، تعیین مدت آن مطابق آئیننامهء هیئت وزیران خواهد بود. مواد قانونی لازم در فصل قبل بیان گردید ، ولی اجمالاً باید گفت این قانون ، قراردادهای خصوصی در این رابطه ، که همان عقد مغارسه است ، را معتبر دانسته و مورد توجه قرار داده است .[۱۲۲]
قانون دیگری که لازم است درخصوص آن توضیح داده شود و اهمیت بسزایی دارد ، قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعین مربوطه مصوب ۱۹/۹/۱۳۵۱ و آیین نامه اجرایی آن مصوب ۲۰/۵/۱۳۵۲ کمیسیون تعاون و امور روستاهای مجلسین در ارتباط با مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی می باشد . توضیح اینکه چون برای اجرای مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی ، فرجه زمانی مشخصی پیش بینی نشده بود ، در تاریخ ۱۹/۹/۱۳۵۱ قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعین مربوطه مورد تصویب قرار گرفت تا بر اساس آن ، در صورتیکه زارعین باغدار و مالکان مربوطه تا پایان شهریور ماه سال ۱۳۵۲ جهت تقسیم و افراز عرصه و اعیان باغات به نسبت حقوق خود یا خرید وفروش حقوق یکدیگر نتوانستند به توافق برسند ، وزارت تعاون و امور روستاهای سابق به قائم مقامی از طرف مالک یا مالکان مستنکف ، حقوق قانونی آنها را تعیین و راساً نسبت به تنظیم سند رسمی به نام زارع یا زارعان ذیربط اقدام نموده و مراتب با ارسال رونوشت سند تنظیمی به اداره کشاورزی محل اخبار گردد . ادارات کشاورزی مناطق نیز ارزش حقوق مالکان مشمول در هر منطقه را بوسیله کارشناسان بانک کشاورزی تعیین کرده. و در صورت رعایت و اجرای صحیح شرایط قانونی و مقرر شده مربوطه در قانون و آیین نامه آن ، زارعین باغدار را جهت تنظیم اسناد به دفتر خانه های اسناد رسمی معرفی می کرد .
بهای باغات مالکان ، با اقساط مساوی ده ساله با بهره ۶ درصد از طرف زارعین پرداخت می گردید و چنانچه زارعین از پرداخت قبوض اقساطی خود استنکاف می کردند ، مالکان می توانستند پس از سررسید اقساط ، با مراجعه به بانک کشاورزی ، مبلغ رسمی قبوض اقساطی خود را با پرداخت کارمزد و ظهر نویس قبوق و تسلیم آن به بانک نقداً دریافت دارند .
اما از آنجا که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، شورای نگهبان با نظریه مورخ ۲۱/۴/۱۳۶۳ اجرای قوانین اصلاحات ارضی را مغایر با شرع تشخیص داد ، اجرای قانون تقسیم و عرصه و اعیان باغات مشمول نیز عملاً با توقف مواجه گردید .
حتی پس از تصویب مصوبه مورخ ۲/۳۰/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام ، در خصوص تعیین و تکلیف باقیمانده قراء ، مزارع و املاک مشمول قانون اصلاحات ارضی ، به جهت اینکه در متن ماده واحده مصوبه مذکور ، اشاره صریحی به اجرای مقررات قانون در باغات مشمول مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی نشده بود ، اجرای مقرات قانون در باغات مورد بحث ، در مناطق مختلف کشور با ابهام روبرو گردید ، بطوریکه تا تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۰ هیچگونه اقدام عملی در خصوص تعیین و تکلیف حقوق غارسان و مالکین اینگونه باغات صورت نگرفت ، با توجه به مراجعه مکرر غارسان و مالکان باغات به ادارات امور اراضی مناطق و انعکاس موضوع به سازمان امور ارضی ، سازمان مذکور موضوع را در جلسه مورخ ۳/۱۱/۸۰ شورای اصلاحات ارضی مطرح و منجر به رایی گردید که به دلیل اهمیت و ارتباط موضوعی عیناً در ذیل نقل می گردد :
« با توجه به تعریف مندرج در بند ۱ ماده ۱ قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب ۱۹/۱۰/۱۳۴۰ که زراعت به شرح زیر تعریف گردیده : « زراعت عبارت است از تولید محصول به وسیله عملیاتی زراعتی و باغداری » و در آن صراحتاً باغداری به عنوان زراعت قید شده است و در تعریف زارع نیز در بند ۲ ماده ۱ همان قانون زارع به شرح زیر اعلام و تعریف گردیده : « زارع ، کسی است که مالک زمین نیست و با دارا بودن یک یا چند عامل زراعتی شخصاً یا به کمک افراد خانواده خود در زمین متعلق به مالک مستقیماً زراعت می کند و مقداری از محصول را به صورت نقدی یا جنس به مالک می دهد . » لذا بر مبنای مفهوم دو بند فوق ، مشخص می گردد که باغات نیز ، جزو اراضی زراعتی زارعان بوده و از نظر اجرای مقررات قانون مربوطه ، عیناً باید نظیر سایر اراضی زراعتی زارعان مورد عمل قرار گیرد . ضمن اینکه طبق مقررات قانون اصلاحات ارضی و مفاد ۲ قانون مذکور از لحاظ اجرای مقررات قانون ، ششدانک ملک ( قریه یا مزرعه) مورد مالکیت مالکان که شامل اراضی زراعتی اعم از اراضی آبی ، دیمی، باغات و اراضی بایر ، مستحدثات و غیره می باشد ، مشمول قوانین اصلاحات ارضی تشخیص و مورد عمل قرار می گیرد و تصریح مذکور در ماده واحده مصوب مورخ ۲/۳/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص تعیین وتکلیف باقیمانده قراء ، مزارع و املاک مشمول قانون اصلاحات ارضی نیز نسبت به اراضی مشمول قانون اصلاحات ارضی در ارتباط با همین اراضی می باشد . فلذا به نظر شوری ، با توجه به نکات فوق اجرای مقررات مواد ۲۷و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی و قانون تقسیم عرصه و اعیان و باغات مشمول قوانین اصلاحات ارضی در مورد باغات غارسی زارعان و با رعایت کامل مقررات و دستورالعملهای ابلاغی در این زمینه از جمله احراز همزمان مشمولیت ارضی در زمان اجرای قانون ، استمرار تصرف زارعانه زارع صاحب نسق و عدم تراضی با مالک یا مالکین مربوطه و آراء وحدت رویه شماره ۲۱۳ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۷۵ و ۱۴۵ مورخ ۱۱/۷/۱۳۷۷ هئیت عمومی دیوان عدالت ادرای منضم به دستورالعمل شماره ۲۱۵۹/۱۲۸/۵۳ مورخ ۴/۲/ ۱۳۸۱ سازمان امور اراضی بلا اشکال می باشد.»
در ذیل علاوه بر مواردی که نقل کردیم به بعضی از مقرّرات قانونی که ناظر بر صحت موضوع تحقیق در مقررات قانونی است ، اشاره می‌کنیم :
الف) بند ۳ ماده ۷ لایحه قانونی مربوط به رسیدگی به دعاوی اشخاص علیه دولت راجع به املاک مصوّب مرداد ماه ۱۳۳۶: « در صورتی که طبق نظر اداره اصلاحات اراضی و تعاون روستایی محل زارعین حقوقی در آن ملک داشته باشند ، حقوق زارعین ذی‌نفع از قیمت ملک کسر و به ذوی‌الحقوق پرداخت و بقیه به مالک داده خواهد شد . »
ب) تبصره ۸ ماده ۳ قانون انحلال بنگاه خالصجات مصوّب تیرماه ۱۳۴۶ : « سازمان اصلاحات ارضی مجاز است حق ریشه زارعین اراضی مزورعی را که مورد احتیاج دولت باشد، طبق مقرّرات ماده ۴۵ آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوّب ۳/۵/۴۳ و بدون رعایت حد نصاب مذکور در آن ماده خریداری نماید . »
ج) بند ج ماده ۴ قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی و باستانی مصوّب آذرماه ۱۳۴۷ : « در مورد اراضی موقوفه که به اجاره داده شده است حقّ‌السعی و کلیّه حقوق زارعانه زارعین از طریق توافق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر قائم‌مقام مستأجر در مورد اجاره نسبت به بقیه مدّت اجاره خواهد بود . » و نیز بند ب ماده۴ قانون مذکور مشعر است بر اینکه : « در مورد اراضی که در اجرای مقرّرات مرحله دوم به زارعین اجاره داده شده است ، وزارت فرهنگ و هنر ضمن پرداخت ارزش ملک به مالک ، حقّ‌السعی و کلیّه حقوق زارعانه را با توافق خریداری خواهد نمود . »
د) تبصره ۱ ماده واحده قانون خرید اراضی کشاورزی برای تأمین نیازمندیهای صنعتی و معدنی و مصوّب تیرماه ۱۳۴۸ : « بهای اراضی و حق ریشه و مستحدثات و اعیان متعلقه و مال‌الاجاره از طریق توافق بین مالکین یا زارعین و واحدهای صنعتی یا معدنی تعیین میشود.»
ن) ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوّب ۱۳۱۷ : « دسترنج رعیتی و حق اولوّیت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش میشود از حقوق راجع به عین املاک نبوده و قابل درخواست ثبت و اعتراض به ثبت نیست و صدور سند مالکیت به نام مالک هم تغییری در وضع حقوق مزبور در هرجا که معمول است نمی‌دهد . »
هـ) بند ۶ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه مصوّب ۱۰/۱۲/۱۳۵۱ : « در صورتی که طبق نظر اداره تعاون و امور روستاهای محل ، زارعین حقوقی در ملک مورد بحث داشته باشند ، حقوق زارعین ذی‌نفع به تشخیص آن اداره از قیمت عادله ملک کسر و به آنها پرداخت و بقیه به مالک پرداخت خواهد شد . »
و) تبصره ۲ ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملّک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوّب ۷/۱۱/۱۳۵۸ شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران : « در صورتی که طبق نظر اداره کشاورزی و عمران روستایی محل ، زارعین حقوقی در ملک مورد بحث داشته باشند ، حقوق زارعین ذی‌نفع به تشخیص اداره مذکور از محل ارزش ملک به آنان پرداخته و بقیه در هنگام انجام معامله به مالک پرداخت خواهد شد . چنانچه در ملک مورد معامله ساختمانهای روستایی فاقد سند مالکیت و نیز هرگونه اعیانی و یا حقوقی نظیر حق ریشه ، بهای شخم ، بذر ، کود و سایر زحماتی که زارع برای آماده کردن زمین متحمّل شده است وجود داشته باشد ، بهای اعیان و حقوق متعلق به آنان برابر قراردادهای موجود بین زارع و مالک و یا طبق مقرّرات و عرف محل از طریق توافق یا از سوی کارشناسان تعیین و از محل ارزش کل ملک به ایشان و بقیه به مالک پرداخت می‌گردد . »
ی) ماده ۴ لایحه قانونی طریقه رفع مشکلات پیش‌بینی نشده در قوانین و مقرّرات اصلاحات ارضی مصوّب دی‌ماه ۱۳۳۹ : « در صورتی که تا تاریخ تصویب این قانون زارعین مشمول املاک قوانین اصلاحات ارضی حق ریشه یا دسترنج زراعتی و سایر حقوق زارعانه خود را با تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی به زارع دیگری منتقل کرده باشند ، زارع انتقال‌گیرنده در اجرای قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر ، قائم مقام قانونی زارع فروشنده ، خواهد بود … »
النهایه ، بر فرض هم که تمامی موارد قانونی فوق الذکر نیز ، در قوانین موضوعه کشور وجود نداشت ، باز هم می توانستیم با توجه به وجود ماده ۱۰ قانون مدنی که متکی به قاعده اصالت الصحه و مبتنی بر مبانی نظریه اوفو بالعقود می باشد صحت این عقد را در قوانین موضوعه به اثبات برسانیم . هرچند در خصوص این ماده نیز حرف و حدیث فراوان وجود دارد زیرا به زعم عده ای ، این ماده ، کلیه معاملات و تعهدات و قراردادهای بین افراد ، صحیح و معتبر و لازم الوفا است مگر آنکه مخالف نص صریح قانون یا قواعد و مبانی پذیرفته شده دانش حقوق باشد به بیان دیگر چون معاملات و روابط بین افراد ، برحسب پدیدههای زمان و مقتضیات دوران و با تلاش بشر متحول خواهد شد و چه بسا در ازمنه مختلفه و برحسب ارتقا و تکامل و پیشرفت افراد و جامعه و ازدیاد روابط حقوقی که سابقه نداشته ، به نمادهای دیگر رخ بنماید چنانچه در گذشته موجبات و مقتضیات بسیاری از قراردادها و معاملات امروزه از قبیل بیمه اموال و نفوس موجود نبوده لذا قانون نخواسته است دامنه حریت بشر و مقتضیات زمان و شرایط مکان را تضییق و عوامل ارتقاء و تکامل را متوقف نماید و انواع معاملات و روابط حقوقی را منحصر نماید ، به عقود و معاملاتی که مورد نص صریج قانون زمان است بلکه نظر قانون در تصریح و بیان خصوصیات عقود و قراردادها و معاملات مورد نص ، بیان احکام اشهر انواع معاملات جاری و متداوله در زمان تقریر و تصویب بوده است نه آنکه خواسته است نوع معاملات و روابط حقوقی بین افراد را منحصر به امور مذکوره منصوصه نموده باشد تا معاملاتیکه مورد نص صریح و تعرض قانون نباشد غیرقانونی و باطل محسوب و تلقی شود و لذا برای جلوگیری از هرگونه بدنظری و سوء استفاده و رفع هرگونه اشتباه و چون و چرا و بحث و جدل ، با ماده ۱۰ قانون مدنی کلیه معاملات و روابط حقوقی را که مورد نص صریح قانون نباشد و ضدیت و معارضه و مخالفتی با مبانی و قواعد پذیرفته شده دانش حقوق ندارد ، را صحیح اعلام نموده است . بنابراین از نظر قانون نمیتوان معامله مغارسه را که در این عصر متداول است باستناد اینکه مورد تعرض و نص صریح قانون مدنی واقع نشده ناصحیح و غیرقانونی دانست .
بررسی عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران- فایل ۷
